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PGN formula observaciones a proceso de venta y privatización de empresas de energía

Bogotá, 11 de febrero de 2008. La Procuraduría General de la Nación formuló observaciones al proceso de venta y privatización de la participación accionaria de la Nación en las empresas de energía de Boyacá, Norte de Santander, Santander, Meta y Cundinamarca con el fin de que se incluya en el proceso de compraventa los aumentos en el cargo de distribución de energía proyectado en los modelos de valoración para el periodo tarifario 2008-2013.

Mediante una comunicación enviada el pasado viernes al Ministro de Minas y Energía, Hernán Martínez Torres, el ministerio público consideró que si se concluye el proceso de expedición del nuevo marco regulatorio por parte de la CREG, permitiría a los proponentes calcular los costos que a futuro generará el servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica.

Incluso, el conocer los ajustes que indicará la CREG respecto a los aumentos en el cargo de distribución de energía, permitiría obtener un mejor precio de venta, «dado que, como lo reconoce el gobierno nacional en los Decretos recientemente expedidos, dicho ajuste normativo puede afectar de manera positiva la valoración e incidir obviamente en el precio mínimo de venta», puntualizó la Procuraduría.

Finalmente, el misterio público se refirió a las acciones populares que cursan actualmente, pues “esto puede incidir en la configuración de las ofertas, el proceso de evaluación y por ende la posibilidad de que existiendo un número mayor de ofertas pueda obtenerse un mejor precio para la adjudicación, dada la metodología de selección establecida”, pues como lo informó el Ministerio del ramo al ente de control “al ofrecer por paquetes de empresas se capturan sinergias que redundan en mayor valor”.

A continuación el texto completo la carta enviada por la comisión especial designada por el Procurador General de la Nación:

Bogotá, D. C., 8 de febrero de 2008

Doctor
HERNAN MARTÍNEZ TORRES
Ministro de Minas y Energía
Centro Administrativo Nacional-CAN
Ciudad

Ref.: Proceso de Enajenación de Acciones de Electrificadoras de Boyacá, Norte de Santander, Santander, Meta y Cundinamarca.

Respetado Señor Ministro:

En cumplimiento del acompañamiento preventivo que realiza la comisión especial designada por el señor Procurador General de la Nación, nos permitimos trasladar a ese Ministerio algunas observaciones que nos asisten en torno al proceso de venta y privatización de la participación accionaria de la Nación en las Empresas de Energía de Boyacá, Meta, Norte de Santander, Santander y Cundinamarca, en relación con los decretos Nos. 242 a 246 recientemente expedidos por el Gobierno Nacional en los que se expresa que se incluirá en el Reglamento de Enajenación y Adjudicación de las acciones de las Empresas de Energía una fórmula de ajuste con base en el cambio regulatorio que introduzca la CREG con respecto de los aumentos en el cargo de distribución estimado en los modelos de valoración para el período tarifario 2008-2013, que serán reconocidos por el comprador según la mencionada reglamentación.

Esa cláusula contractual no entrañaría, en principio, imprevisión de acuerdo con los preceptos de los artículos 27 de la Ley 80 de 1993 y 868 del Código de Comercio, si se tiene en cuenta que la compraventa no es un contrato de tracto sucesivo sino de ejecución instantánea. Tampoco daría lugar a la aplicación de la cláusula de ajuste del precio por un hecho del príncipe, pues no sería un hecho de carácter general que puede emanar, o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado, presupuestos necesarios para que se alegue la alteración del equilibrio financiero de un contrato administrativo por un hecho imputable al Estado.

Sin embargo, sostiene el Consejo de Estado en sentencia de 27 de marzo de 1992, expediente número 6353, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo, que “Si el hecho es particular y emana de la entidad pública contratante, su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada” (el hecho del príncipe).

Luego, la inclusión de la cláusula de ajuste en el contrato de compraventa que, conforme con el Adendo proferido al reglamento precitado, tendría una vigencia de ocho (8) meses, vale decir, cuando prosigan los proponentes seleccionados la ejecución de la transmisión, distribución y comercialización de energía, es un hecho particular de la entidad contratante que daría pie eventualmente a litigios por responsabilidad civil contractual contra la Nación, cuyos resultados son impredecibles.

De hecho, la estipulación de ajuste no determina el precio final que debe pagar el comprador de acuerdo con los términos del Adendo al Reglamento, por lo que no sólo comporta un hecho particular dirigido exclusivamente al proponente favorecido y que emana precisamente de la entidad pública contratante, sino que eventualmente podría alterar la economía del servicio público de distribución y comercialización de energía.

Téngase en cuenta que los adjudicatarios del contrato de compraventa de las acciones entrarán de manera inmediata e ininterrumpida a prestar el servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica, y si bien el hecho particular de la entidad contratante no hará imposible la prestación del servicio, empero sí podría dar lugar a que se invoque la responsabilidad de la administración por los costos excesivos que a buen seguro generará frente al cálculo de los costos elaborados por los proponentes de conformidad con el reglamento y los prospectos, ya que, por la indeterminación de la aludida cláusula de modificación en el contrato, se ignora qué ajustes indicará la CREG y, mucho menos, la incidencia que tendrá en el servicio de distribución y comercialización de energía.

Así las cosas consideramos que el que se concluya el proceso de expedición del nuevo marco regulatorio por la CREG, permitiría incluso obtener un mejor precio de venta, dado que, como lo reconoce el Gobierno Nacional en los Decretos recientemente expedidos, dicho ajuste normativo puede afectar de manera positiva la valoración e incidir obviamente en el precio mínimo de venta.

De otro lado frente a las acciones populares que cursan en la actualidad y en particular con ocasión de la suspensión de dos de los procesos de enajenación, estimamos que esto puede incidir en la configuración de las ofertas, el proceso de evaluación y por ende la posibilidad de que existiendo un número mayor de ofertas pueda obtenerse un mejor precio para adjudicación, dado la metodología de selección establecida, pues como lo mencionaron en la reunión sostenida en la Procuraduría “Al ofrecer por paquetes de empresas se capturan sinergias que redundan en mayor valor….”.

Atentamente,

ALBERTO ROJAS RIOS MARIA FERNANDA GUERRERO
Procurador Delegado para Procuradora Delegada para la
Asuntos Civiles Función Pública

OSWALDO DUQUE LUQUE PATRICIA MURCIA PAEZ
Procurador Delegado Procuradora Delegada
Asuntos del Trabajo para la Vigilancia Judicial

YOLANDA GOMEZ RESTREPO
Procuradora Delegada
Economía y Hacienda Pública

Copia: Dr. Manuel Maiguaschca Olano
Viceministro de Minas y Energía