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Procuraduría pide aprobar acuerdo entre Invias y la sociedad Commsa

Bogotá, 14 de agosto de 2007.El acuerdo suscrito entre el Instituto Nacional de Vías (Invías) y los miembros de la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio (Commsa), que busca concluir los procesos judiciales que cursan en diferentes tribunales del país por las controversias surgidas en el cumplimiento de un contrato de obra, cumple los requisitos formales y sustanciales que exige la ley y no es lesivo a los intereses del Estado.

Así lo consideró la Procuraduría General de la Nación en un concepto emitido ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Commsa, según el acuerdo que revisa la corporación judicial, se compromete a pagar 119 mil 987 millones 761 mil 874 pesos y cede a favor de Invías los aportes realizados por sus accionistas al fideicomiso que administra los recursos del proyecto por 4 mil 987 millones 761 mil 874 pesos.

A cambio, Invías renuncia a su derecho de cobrar multas o sanciones por la caducidad del contrato suscrito y hacer efectivo lo que considera que debe ser el valor de la cláusula penal pecuniaria. Además, ambas partes se obligan a terminar los procesos ejecutivos y penales instaurados a la fecha.

A juicio de la Procuraduría, aunque Invías nunca inició un proceso para solicitar una indemnización económica adicional a la preestablecida en la cláusula penal pecuniaria, y su tope máximo es de 137,1 millones de dólares, ese monto puede anularse si se tiene en cuenta que el valor aportado por la entidad fue de 77,1 millones en la primera fase de ejecución del contrato de concesión. “El Ministerio Público estima pertinente que, materialmente hablando, esta debe ser la cifra referente de la negociación”, indica el concepto emitido.

Según los estimativos, de no suscribirse el acuerdo puede presentarse un riesgo jurídico por defectos en la causa ejecutiva iniciada por Invías. Al parecer, la póliza de seguro que amparaba el contrato no permite ser ejecutada y sólo se demandaron dos de las cuatro resoluciones emitidas por la entidad. “Existen altas probabilidades de que el monto de la cláusula penal pecuniaria sufra drásticas consecuencias ante la jurisdicción contencioso administrativa”, advierte el Ministerio Público en el concepto.

Al hacer un análisis del costo y la oportunidad de los recursos en discusión, el organismo de control consideró que una es la suma que se recibiría en este momento con el acuerdo a lo que se esperaría obtener en el año 2014, época para la que se esperan los fallos de los procesos administrativos que cursan actualmente en la jurisdicción contencioso administrativa.

Para el Ministerio Público, conforme al estado financiero de los socios de Commsa, sólo el Banco Santander Central Hispano ENA e Infraestructura S.A. tienen capacidad para responder patrimonialmente por el valor exigido por Invías si se cobra de manera proporcional al nivel de participación en la sociedad.

También plantea que el valor establecido por los demandantes permitiría que además de los socios españoles, la firma colombiana Castro Tcherassi y Aptisa cuenten con el respaldo suficiente para responder por el valor de la cláusula, de acuerdo con su participación.

El pronunciamiento, emitido con base en un estudio jurídico realizado por la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado, solicita a los magistrados del tribunal que se pronuncien sobre la lesividad o no para el patrimonio público del acuerdo en cumplimiento del principio constitucional del interés general, y si lo considera, practique pruebas adicionales.

De igual manera advierte que es necesario que el Estado, en aras de proteger el interés general, establezca la real situación financiera y patrimonial de los particulares demandados o ejecutados para transar o conciliar las diferencias económicas y así evitar que las entidades obtengan decisiones judiciales de imposible ejecución. De lo contrario, el Estado contaría con una “sentencia para enmarcar”, concluyó el concepto.

El contrato transaccional pactado entre Commsa e Invías surgió después de un pleito jurídico por la decisión de la entidad del Estado, en junio de 2000, de declarar la caducidad del contrato por incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, la cual estableció en 137.100.000 dólares.

La concesión fue adjudicada en diciembre de 1997 a la sociedad tras un proceso licitatorio abierto diez meses atrás para la rehabilitación, construcción, operación y mantenimiento de la vía El Vino-Tobía Grande-Puerto Salgar-Villeta-Honda-Dorada-San Alberto, tramo que atraviesa los departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas y Cesar.

Commsa y sus socios instauraron ocho demandas ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para anular los actos administrativos de Invías alegando que el valor de la cláusula penal era de sólo 77.100.000 dólares por lo que Invías debía resarcir los perjuicios causados por este proceder.

Invías, a su vez, demandó a Commsa y sus accionistas para que se librara mandamiento de pago por el valor de la cláusula penal pecuniaria. Además, se inició un proceso penal en contra de los directivos de Commsa. El 20 de septiembre de 2006 las partes celebraron el preacuerdo en el cual convenían el pago a favor de Invías de la cláusula penal por 77.100.000 dólares en su valor equivalente en pesos colombianos liquidados a la tasa representativa del mercado y la sesión del fideicomiso que administra los recursos del proyecto a favor de la entidad estatal.

Finalmente, la Procuraduría pidió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca compulsar copias para investigar posible negligencias de los funcionarios y apoderados de Invías que hicieron parte de los procesos. A juicio del Ministerio Público la conducta de estas personas podría configurar posibles omisiones o acciones encaminadas a obstaculizar la oportuna liquidación del contrato.

 

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