1.      GENERALIDADES

 

1.1             LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL

 

PREGUNTA No. 1

TEMA(S): CONCEPTO

 

1.- PREGUNTA.

 

¿Qué es la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo?

 

2.- MARCO JURIDICO.

 

Marco Normativo

·         Constitución Política, art. 116;

·         Ley 446 de 1998, art. 64;

·         Ley 640 de 2001, arts. 35 y 37;

·         Ley Estatutaria 1285 de 2009, arts. 3°, 13 y 26;

·         Ley 1367 del 21 de diciembre de 2009.

Marco Jurisprudencial

·         Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001;

·         Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.

 

 

3.- CONSIDERACIONES.

 

Para resolver el problema jurídico contenido en la pregunta anterior, se abordarán los siguientes temas i) la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos contenciosos administrativos y ii) la conciliación como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos.

 

 

3.1. La conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos contencioso administrativos.

 

Como punto de partida debe, ante todo, tenerse en cuenta la trascendencia social de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, los cuales, al decir de la Corte Constitucional,  “no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino también, y principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en los asuntos que los afectan (Preámbulo y arts. 1 y 2 de la C.P.). En  este sentido, es incuestionable su estirpe democrática, en la medida en que generan espacios de intervención de la comunidad en el desarrollo de la función jurisdiccional evitando la conflictivización de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que éste puede  dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social.”[1]

 

Bajo la anterior perspectiva ha de destacarse que la conciliación es un mecanismo para solucionar los conflictos[2] -entendidos éstos como “contraposición intersubjetiva de derechos y obligaciones, como un fenómeno que se produce cuando respecto de un mismo bien coexisten dos pretensiones encontradas o bien una pretensión por un lado y una de resistencia por el otro”[3]-, alternativo al proceso judicial, por medio del cual dos o más personas gestionan, por sí mismas, la solución directa de sus diferencias jurídicamente conciliables, asistidos por un tercero, neutral, calificado y autorizado, denominado conciliador[4].

 

El conciliador es, en general, un particular[5], pero también puede ser un servidor público a quien se le ha atribuido expresamente competencia funcional para el efecto, tal como sucede en la conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, para cuya celebración son competentes los Agentes del Ministerio Público que desempeñen funciones ante la Jurisdicción Contenciosa.

 

El conciliador debe atender de manera directa y personal el trámite conciliatorio,  colaborar en forma dinámica con las partes buscando la solución de la controversia e incluso está llamado a proponer fórmulas de arreglo, sin embargo “en ningún caso y bajo ninguna circunstancia tiene capacidad de adjudicación directa o decisión sobre las cuestiones en disputa. (…) a diferencia de los árbitros, los conciliadores no tienen la facultad para decidir una controversia, ni en derecho ni en equidad, pues en esta modalidad la solución del conflicto debe ser fruto de un acuerdo libre entre las partes.”[6]

 

La conciliación puede tener lugar en el marco de un proceso y en tal caso se denomina judicial; o puede realizarse antes o por fuera del proceso y en tal caso se denomina extrajudicial[7]. A su vez, en general, la conciliación extrajudicial puede ser en derecho o en equidad. 

 

Es importante destacar la doble dimensión de la conciliación, pues de una parte se entiende por ella el procedimiento que recorren los sujetos con el fin de intentar solucionar un conflicto y, de otro lado, hace referencia al acuerdo mismo que logran los sujetos, en tanto se trata, sin lugar a dudas, de un mecanismo de carácter autocompositivo[8].

 

Al respecto se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: 

 

“El término conciliación tiene dos sentidos distintos según el contexto en que es utilizado: uno procedimental y otro sustancial. En relación con su acepción procedimental, la conciliación es “un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.”[9] Según esta acepción, la conciliación es apenas una serie de pasos preestablecidos que tiene por objeto ‑eventual, no necesario‑ la celebración de un acuerdo entre dos o más personas. No obstante, el término conciliación también se refiere al acuerdo al que se llega mediante la celebración del procedimiento conciliatorio. En este segundo sentido sustancial, la conciliación se materializa en un acta que consigna el acuerdo al que llegan las partes, certificado por el conciliador.[10]”[11]

 

La conciliación en asuntos contenciosos administrativos, es, por tanto, una institución de estirpe democrática, íntimamente ligada a la democracia participativa, que le permite a la sociedad civil  solucionar en forma ágil, económica y eficaz los conflictos que surjan con el Estado.

 

3.2. La conciliación es, además, un requisito de procedibilidad en asuntos Contencioso Administrativos.

 

La Ley 640, expedida en 2001, ya había consagrado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos[12], pero sometió su entrada en vigor a una condición[13] que no se llegó a presentar durante la vigencia de dicha norma y, por lo tanto, en esta materia nunca entró a regir el requisito dispuesto en dicha ley.

 

En efecto, el Ministerio de Justicia mediante la Resolución 198 de 2002, determinó que “no se dan los presupuestos para determinar la entrada en vigencia de la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ningún distrito judicial del país.”[14]

 

Posteriormente, la Ley 1285 de 2009 estableció en su artículo 13 que “[a] partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial

 

La anterior disposición, por hallarse –entonces- contenida en proyecto de ley estatutaria, fue objeto de control previo de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional[15] y fue declarada exequible[16]. Sin embargo el inciso segundo del mencionado artículo 13 fue declarado inexequible. Dicho inciso era del siguiente tenor: “Las conciliaciones judiciales y extrajudiciales únicamente requerirán revisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando así lo solicite y sustente el Ministerio Público, dentro de los tres (3) días siguientes a su celebración. Dicha solicitud sólo será procedente en los casos en que el Ministerio Público considere que los términos de la respectiva conciliación resultan contrarios al ordenamiento vigente o lesivos para el patrimonio público

 

Por lo anterior, en caso de que las partes efectivamente concilien en asuntos contenciosos administrativos, el respectivo acuerdo siempre habrá de ser sometido a aprobación por parte del órgano competente de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

Es importante resaltar que la normatividad anterior a la Ley 1285 mantiene su vigencia en cuanto no sea contraria a su contenido[17] y que, posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1716 de 2009[18].  

 

Así mismo resulta de la mayor trascendencia la expedición, el 21 de diciembre de 2009, de la Ley 1367[19], cuyo objeto es “implementar y fortalecer la institución de la conciliación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; promoviendo así la cultura de la conciliación con la oportuna solución de los conflictos entre el Estado y los ciudadanos.”[20]

 

4.- RESPUESTA

 

De lo anteriormente expuesto se concluye que la conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, que constituye, a la vez, por mandato legal, requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones consagradas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo -o normas que los sustituyan-.

 


1.2             CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN

 

PREGUNTA No. 2

TEMA(S): CARACTERISTICAS

 

1.- PREGUNTA.

 

¿Cuáles son las características de la conciliación extrajudicial en asuntos de lo Contencioso Administrativo?

 

2.- MARCO JURIDICO.

 

Marco Normativo

·         Ley 446 de 1998,, artículos 73 y 81;

·         Ley 640 de 2001,, artículo 23;

·         Ley Estatutaria 1285 de 2009, , artículo 13.

Marco Jurisprudencial

·         Corte Constitucional, Sentencia C-160 de 1999;

·         Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001;

·         Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001;

 

 

3.- CONSIDERACIONES.

 

Para resolver el problema jurídico contenido en la pregunta anterior, se abordarán, en primer término i) las características generales de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos y, seguidamente, ii) las características específicas de la conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos como requisito de procedibilidad.

 

 

3.1. Características generales de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos.

 

La Corte Constitucional en la Sentencia C-893 de 2001, enunció, entre otras, las siguientes características  fundamentales de la conciliación, en tanto mecanismo alternativo de solución de conflictos:

 

“La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.

 

Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial.

 

La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.

 

Existe también la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida por un determinado centro de conciliación. En principio, esta habilitación supone la aquiescencia de las partes respecto del conciliador nominado por el centro, pero también implica la voluntad que conservan las mismas para recusar al conciliador, si consideran que no les ofrece la garantía de imparcialidad o independencia para intervenir en la audiencia.

 

En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la recusación  son esenciales a la conciliación, y son parte de su carácter eminentemente voluntario. Además, en esta materia se siguen las normas del Código de Procedimiento Civil.

 

(…) La conciliación es un mecanismo  excepcional, porque dependiendo de la naturaleza jurídica del interés afectado, sólo algunos de los asuntos que podrían ser sometidos a una decisión jurisdiccional, pueden llevarse ante una audiencia de conciliación. En general, son susceptibles de conciliación los conflictos jurídicos que surgen en relación con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de disponer.

 

A la conciliación le caben los mismos argumentos expuestos por la Corte en relación con el arbitramento, en lo que tiene que ver con las materias susceptibles de transacción. Así debe decirse que están excluidos de ser conciliables asuntos relativos al estado civil o a los derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer.[21] Del mismo modo, puede decirse que a conciliación no pueden ser sometidos asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional[22], o materias relacionadas con la legalidad de los actos administrativos.[23]

 

Finalmente, por definición la conciliación es un sistema voluntario, privado y bilateral de resolución de conflictos, mediante el cual las partes acuerdan espontáneamente la designación de un conciliador que las invita a que expongan sus puntos de vista y diriman su controversia. La intervención incitante del tercero conciliador  no altera la naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente concluyen, sino que la facilita y la estimula.[24]”  

 

Así mismo, en la Sentencia C-160 de 1999, la Corte Constitucional resaltó las siguientes características de la conciliación: “a) Es un instrumento de autocomposición de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes… b) La conciliación constituye una actividad preventiva, en la medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o durante el trámite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la sentencia. En este último evento, se constituye en una causal de terminación anormal del proceso. c) La conciliación no tiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e innovadora. d) La conciliación es un mecanismo útil para la solución de los conflictos… e) La conciliación tiene un ámbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación con personas cuya capacidad de transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico… f) La conciliación es el resultado de una actuación que se encuentra reglada por el legislador.”

 

De las características que se han dejado expuestas, conviene hacer referencia a la naturaleza jurídica de la conciliación.

 

Adviértase como la Corte Constitucional en la sentencia C-893 de 2001, precisa que “La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria (…)” en tanto que en la sentencia C-160 de 1999 señaló que “La conciliación no tiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional (…)”, con lo que aparentemente se presenta una contradicción.

 

Tal discusión debe resolverse entendiendo que una es la función de administrar justicia[25], que de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política, puede ser atribuida excepcionalmente a determinadas autoridades administrativas y de manera transitoria a particulares a través de la conciliación, entre otros mecanismos[26], y otra distinta que el contenido de esa función tenga el carácter de actividad judicial, pues el respectivo trámite y el acto jurídico que se expide para darle solución, en estricto rigor no tienen la naturaleza de proceso judicial y de sentencia, sino que, en el caso de las conciliaciones extrajudiciales en asuntos contenciosos, goza de una condición mixta en el sentido de que la actuación que realiza el Agente del Ministerio Público se asemeja más a una actuación administrativa, en donde en casos de vacíos se acude a las normas de la primera parte del C.C.A., mientras que la aprobación o improbación que imparte el juez en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1716 de 2009, es una típica actuación judicial. Así, puede decirse que con la conciliación se facilita la administración de  justicia, pero dicha actividad, en lo que respecta al Agente del Ministerio Público, no es judicial.

 

 

Tales características, resultan, en general predicables respecto de la conciliación en asuntos contencioso administrativos, pero, adicionalmente se presentan caracteres específicos que se estudian a continuación.

 

 

3.2. Características específicas de la conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos como requisito de procedibilidad.

 

La Corte Constitucional en Sentencia C-1195 de 2001, resaltó las siguientes características específicas de la conciliación extrajudicial en asuntos contenciosos administrativos:

 

“En materia contencioso administrativa, el legislador estableció unas condiciones particulares que reducen la posibilidad de afectación del derecho de acceso a la justicia en esta materia.

 

En primer lugar, con el fin de proteger la legalidad y los intereses patrimoniales del Estado, la conciliación administrativa debe ser aprobada judicialmente.[27]

 

En segundo lugar, la conciliación administrativa sólo puede ser adelantada ante los agentes del Ministerio Público asignados a la jurisdicción contencioso administrativa. Ello implica una intervención mayor del conciliador con el fin de proteger el interés general, la legalidad del proceso y los derechos fundamentales. Además, el conciliador puede solicitar pruebas adicionales a las presentadas por las partes para la sustentación del acuerdo conciliatorio[28] y si tales pruebas no son aportadas, puede decidir que no se logró el acuerdo.[29]

 

En tercer lugar, la conciliación administrativa impone a los representantes de las entidades públicas no sólo la obligación de concurrir a la audiencia de conciliación, sino además la obligación de discutir las propuestas de solución que se hagan, salvo que exista justificación para ello, y de proponer fórmulas de solución[30]. El incumplimiento de estas obligaciones da lugar a sanciones disciplinaras.”

 

En consecuencia, se tiene que la conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, en tanto requisito de procedibilidad, se caracteriza por: i) ser en derecho; ii) requerir pruebas; iii) adelantarse sólo ante los agentes del Ministerio Público; iv) requerir aprobación judicial siempre que se llegue a acuerdo; y v) requerir que las partes estén representadas por abogado.

 

i) Aunque la conciliación como mecanismo autocompositivo, en general, puede ser en derecho o en equidad[31], la  conciliación extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos solo admite la primera modalidad, por tanto, se rige íntegramente por la normatividad jurídica, tanto en los aspectos procedimentales, como en los sustanciales.

 

En efecto, la normatividad vigente determina: i) Cuáles asuntos específicos de los que serían de conocimiento de la jurisdicción contenciosa, pueden ser susceptibles de conciliación extrajudicial. ii) Regula aspectos específicos como: la solicitud de conciliación; la citación para audiencia; las consecuencias de la inasistencia injustificada; el desarrollo mismo de la audiencia de conciliación; el contenido del acta cuando se logre acuerdo;  la necesidad de que dicho acuerdo se encuentre debidamente sustentado, conforme con la normatividad jurídica y no lesione el patrimonio público. Además, iii) Exige que el acuerdo conciliatorio sea homologado por el Juez, cuya decisión se equipara a una sentencia, con efectos jurídicos de cosa juzgada material.  

 

Se trata, en síntesis, de un mecanismo - requisito regulado de manera íntegra y detallada por la normatividad jurídica, destacando que el acuerdo al que eventualmente lleguen las partes ha de contar con pleno respaldo probatorio y ser respetuoso del ordenamiento.

 

ii) Con la solicitud de conciliación, el convocante ha de aportar las pruebas que considere idóneas para acreditar, entre otros aspectos, los hechos respecto de los cuales pretende conciliar, los perjuicios –materiales e inmateriales- que alega y su monto, así como el agotamiento de la vía gubernativa cuando a ello haya lugar.

 

El agente del Ministerio Público debe velar porque las pruebas que obren en el expediente resulten idóneas y suficientes para sustentar el acuerdo al que eventualmente lleguen las partes, puede solicitar su complementación y dejar en la respectiva acta las observaciones que a ese respecto encuentre.

 

Posteriormente, al ejercer el control judicial sobre el acuerdo, corresponde al juez o tribunal determinar si las pruebas efectivamente tienen, o no, la virtualidad de servir de sustento al acuerdo y solo en caso positivo ha de proceder a su aprobación.

 

En otras áreas puede resultar posible la conciliación aunque no exista certeza probatoria respecto de todos los aspectos objeto del acuerdo, sin embargo, en la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa, al encontrarse de por medio bienes jurídicos superiores como el interés general, la función pública, el servicio público y el patrimonio público, puede afirmarse, sin vacilaciones, que para conciliar hay que probar.

 

iii) La conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, se adelanta ante unos espacialísimos conciliadores, esto es ante los agentes del Ministerio Público[32], quienes en cumplimiento de funciones conciliatorias[33] y, posteriormente, de intervención ante los despachos judiciales ante los cuales se someta el acuerdo a aprobación, han sido lo únicos conciliadores habilitados para cumplir tan importante atribución.

 

La exclusividad anterior no es gratuita, por el contrario, comporta una extraordinaria manifestación de confianza, en los agentes del Ministerio Público destacados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dadas sus calidades, competencias, formación, y por tanto, como lo ha puesto de presente la jurisprudencia constitucional, "[ello implica una intervención mayor del conciliador con el fin de proteger el interés general, la legalidad del proceso y los derechos fundamentales."[34]

 

En ese sentido, la Corte Constitucional ha destacado en los siguientes términos la trascendencia de la intervención de los mencionados agentes: 

 

“[L]a intervención activa del Ministerio Público en los procesos contencioso administrativos, concretamente, en las conciliaciones extrajudiciales, no es producto de un capricho del legislador, o una manera de entorpecer un posible acuerdo al que llegaren las partes, sino que es una garantía para que en asuntos que revisten interés para el Estado, pues, corresponde a litigios en donde éste es parte, no queden sólo sometidos a lo que pueda disponer el servidor público, que en un momento dado, sea el que esté representando al Estado. Además, se garantiza, con la intervención del agente del Ministerio, que el acuerdo al que lleguen las partes, también sea beneficioso para el interés general.

 

Así, la función del Ministerio Público resulta un complemento necesario del control judicial que ejerce el juez administrativo sobre el acta del acuerdo prejudicial, puesto bajo su conocimiento, cuando este control se da.”[35]

 

La importante atribución se adelanta actualmente, a nivel nacional, por los procuradores judiciales administrativos destacados ante los juzgados administrativos; los procuradores judiciales administrativos destacados ante los tribunales administrativos y los procuradores delegados ante el Consejo de Estado[36].

 

iv) Si las partes logran llegar a acuerdo conciliatorio, el Agente del Ministerio Público debe remitir el expediente al Juez o Tribunal Administrativo competente, dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración de la audiencia, para que se verifique el control judicial de legalidad de la conciliación[37].

 

El juez debe improbar el acuerdo cuando encuentre que se presenta alguno de los siguientes supuestos:

 

- Que la acción correspondiente ha caducado.[38]

 

- Que no obran en el expediente las pruebas necesarias.[39]

 

- Que el acuerdo resulta violatorio del ordenamiento jurídico.[40]

 

- Que el acuerdo resulta lesivo para el patrimonio público.[41]

 

Resulta pertinente resaltar que el acuerdo cobra sus efectos jurídicos solamente a partir de la ejecutoria de la providencia judicial mediante la cual se le imparta la correspondiente aprobación. 

 

Finalmente, conviene reiterar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-713 de 2008, declaró inexequible el inciso segundo del artículo 13 del proyecto de ley estatutaria que se convirtió en la Ley 1285, norma que limitaba el control judicial de las conciliaciones, poniendo de presente, una vez más, la importancia de la aprobación judicial en esta materia.

 

v) Las disposiciones vigentes prevén que en materia contencioso administrativa, el procedimiento conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud, debe adelantarse mediante abogado[42].  

 

Lo anterior, en el marco de una conciliación en Derecho, tiene como fin asegurar la defensa técnica tanto del convocante, quien usual pero no necesariamente es un particular, como de la entidad pública que, con frecuencia, acude en calidad de convocada, toda vez que diferentes cuestiones como la elaboración y presentación de la solicitud, la asistencia o inasistencia a la audiencia y especialmente el acuerdo conciliatorio, comportan importantes efectos jurídicos.

 

A tal punto llega la importancia de la postulación en esta materia, que en la audiencia de conciliación, aunque no es obligatoria la presencia de las partes mismas, si lo es de sus respectivos apoderados.

 

 

4.- RESPUESTA

 

De lo anteriormente expuesto se concluye que además de las características generales que informan la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflicto, la  conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, en tanto requisito de procedibilidad, goza de unas características específicas que la dotan de identidad propia, dados los bienes que en ella se involucran, como son i) ser en Derecho; ii) requerir pruebas; iii) sólo tramitable ante los agentes del Ministerio Público; iv) requerir aprobación judicial en todos los casos en los  que se llegue a acuerdo; y v) requerir que las partes estén representadas por abogado.

 

 


1.3             REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

 

1.3.1                    CONCEPTO y  CONSTITUCIONALIDAD

 

PREGUNTA No. 3

TEMA(S): REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

 

1.- PREGUNTA.

 

¿Qué es requisito de procedibilidad?

                                                          

¿Es constitucional consagrar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo?

 

 

2.- MARCO JURIDICO.

 

Marco Normativo

Marco Jurisprudencial

  • Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2001;
  • Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001;
  • Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de diciembre 4 de 2006, rad. 21926;
  • Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.

 

 

3.- CONSIDERACIONES.

 

Para resolver el problema jurídico contenido en la pregunta anterior, se abordarán los siguientes temas i) los requisitos de procedibilidad como limitaciones al acceso a la Administración de Justicia y ii) validez constitucional de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos.

 

3.1. Los requisitos de procedibilidad como limitaciones al acceso a la administración de justicia.

 

En términos generales, los requisitos de procedibilidad han sido considerados como “limitaciones que, obedeciendo a determinadas finalidades superiores, la ley impone para el ejercicio de las acciones judiciales, de suerte que solamente en cuanto se acrediten los respectivos supuestos será jurídicamente viable acceder a la Administración de Justicia[43]

 

Se desprende de lo anterior, que cuando se habla de requisitos de procedibilidad, se trata de intervenciones del legislador, limitativas del Derecho Constitucional Fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, es decir, del establecimiento de presupuestos procesales para el ejercicio del Derecho de Acción[44].

 

La jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la función pública de administrar justicia “puede ser concebida desde este enfoque como la contrapartida del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdicción, en virtud del cual las personas tienen derecho a ser parte en un proceso promoviendo la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones que se le formulen[45]

 

Respecto de la validez de tales limitaciones y de su consagración exclusivamente atribuida al legislador –no a la Administración ni al juez-, la Corte Constitucional ha señalado que “es perfectamente posible que el legislador, al introducir requisitos de procedibilidad de las acciones judiciales, persiga fines constitucionalmente legítimos: evitar la litigiosidad superflua, limitar el conocimiento de ciertas acciones, por su importancia institucional, a ciertas autoridades judiciales, velar por la seriedad de las demandas ciudadanas para proteger el correcto funcionamiento del aparato judicial, favorecer la solución alternativa de conflictos, como en el caso de la conciliación prejudicial, etc.”[46].  

 

Con fundamento en lo expuesto, en el Derecho Administrativo colombiano, el legislador ha consagrado requisitos de procedibilidad, tales como:

 

- El agotamiento de la vía gubernativa, respecto de la acción “para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor”[47]; o

 

- La constitución en renuencia, para ejercer la acción de cumplimiento, requisito que se encuentra previsto en los siguientes términos: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”[48].

 

Al declarar ajustado a la Carta el aparte normativo transcrito, la Corte Constitucional afirmó que “el requisito de constitución en renuencia de la autoridad pública como condición de procedibilidad de la acción de cumplimiento no supone una carga procesal desmesurada para el accionante, más aún cuando la propia norma exceptúa de tal requerimiento a la persona o personas que se encuentran en situación de sufrir un perjuicio irremediable. El legislador tiene en esta materia un margen de configuración legislativa que le permite optar por éste u otros requisitos procesales tendientes a facilitar la participación ciudadana en asegurar el cumplimiento de la ley y de los actos administrativos por parte de las autoridades públicas”.[49]

 

- Así mismo, el legislador instauró el requisito de procedibilidad relacionado con la conciliación extrajudicial, en diferentes asuntos, como en materia contenciosa administrativa.

 

3.2. Validez constitucional de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos.

 

La Ley Estatutaria 1285 de 2009, consagró, en su artículo 13, la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones previstas en los artículo 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

 

La constitucionalidad de dicha disposición fue analizada por el Corte Constitucional, en ejercicio de la atribución de control previo respecto de los proyectos de ley estatutaria, prevista en el artículo 241-8 de la Constitución Política.

 

Puesto que, como se dijo, los requisitos de procedibilidad, resultan ser, en abstracto, una limitación al Acceso a la Administración de Justicia, con el fin de determinar la validez constitucional de tal intervención del legislador en un Derecho Fundamental, el Tribunal Constitucional hubo de analizar, entre otros asuntos relevantes, los fines perseguidos con el establecimiento de la figura, asunto de la mayor trascendencia para determinar si el requisito de procedibilidad se ajusta, o no, al ordenamiento superior.

 

Respecto de los fines generales perseguidos por el legislador al consagrar la conciliación como requisito de procedibilidad, la jurisprudencia ha reconocido que se trata de “abrir un espacio de encuentro, diálogo y debate que facilite la resolución del conflicto antes de que éste tenga que ser decidido por las autoridades jurisdiccionales”[50]

 

En concreto, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que los fines que se pretenden alcanzar con la conciliación extrajudicial obligatoria, guardan estrecha relación con la garantía del acceso a la justicia; con promover la participación de los individuos en la solución de sus conflictos; estimular la convivencia pacífica; facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones injustificadas; y descongestionar los despachos judiciales, fines todos trascendentales y legítimos desde la perspectiva constitucional.

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido:

 

“En primer lugar, la conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia (…) la conciliación constituye una oportunidad para resolver de manera rápida un conflicto, a menores costos que la justicia formal. Esto resulta obvio si las partes llegan a un acuerdo, pues el conflicto se soluciona en el mínimo tiempo posible. Pero aún en el evento en que no se llegue a un acuerdo, la conciliación permite reducir los asuntos objeto de controversia a aquellos que realmente resultan relevantes y desestimula que el litigio se extienda a temas secundarios o a puntos en los que las partes coinciden, con lo cual el eventual proceso judicial resultará menos oneroso en términos de tiempo y recursos al poderse concentrar en los principales aspectos del conflicto.

 

En segundo lugar, la conciliación promueve la participación de los particulares en la solución de controversias, bien sea como conciliadores, o como gestores de la resolución de sus propios conflictos. Por ello se ha calificado la conciliación como un mecanismo de autocomposición. Esta finalidad resulta compatible con lo establecido por el artículo 2º de la Constitución Política que señala como uno de los fines esenciales del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan. Como quiera que el papel del conciliador no es el de imponer una solución ni sustituir a las partes en la resolución del conflicto, la conciliación constituye precisamente una importante vía para propiciar la búsqueda de soluciones consensuales y para promover la participación de los individuos en el manejo de sus propios problemas.

 

En tercer lugar, la conciliación contribuye a la consecución de la convivencia pacífica, uno de los fines esenciales del Estado (artículo 2). El hecho de que a través de la conciliación sean las partes, con el apoyo de un conciliador, las que busquen fórmulas de acuerdo para la solución de un conflicto, constituye una clara revelación de su virtud moderadora de las relaciones sociales. La conciliación extrae, así sea transitoriamente, del ámbito litigioso la resolución de los conflictos, allanando un camino para que las disputas entre individuos se resuelvan por la vía del acuerdo. Además, la conciliación estimula el diálogo, reduce la cultura adversarial y elimina la agudización del conflicto como consecuencia del litigio.

 

En cuarto lugar, la conciliación favorece la realización del debido proceso (artículo 29), en la medida que reduce el riesgo de dilaciones injustificadas en la resolución del conflicto. Tal como lo ha reconocido la abundante jurisprudencia de esta Corporación, el debido proceso involucra, amén de otras prerrogativas ampliamente analizadas, el derecho a recibir una pronta y cumplida justicia[51] y como quiera que la conciliación prejudicial ofrece, precisamente, una oportunidad para resolver el conflicto de manera expedita, rápida y sin dilaciones, desarrolla el mandato establecido por la Carta en su artículo 29.

 

En quinto lugar, la conciliación repercute de manera directa en la efectividad de la prestación del servicio público de administración de justicia, al contribuir a la descongestión de los despachos judiciales. En efecto, visto que los particulares se ven compelidos por la ley no a conciliar, pero si a intentar una fórmula de arreglo al conflicto por fuera de los estrados judiciales, la audiencia de conciliación ofrece un espacio de diálogo que puede transformar la relación entre las partes y su propia visión del conflicto, lo que contribuye a reducir la cultura litigiosa aún en el evento en que éstas decidan no conciliar.”[52]

 

Siendo, como se dijo, los fines de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, plenamente ajustados a la Carta y compatibles con ella y puesto que, además, no se imponen con dicho presupuesto cargas desproporcionadas o irrazonables a los administrados, se tiene, en consecuencia, que si bien se trata de una limitación al derecho de acceso a la Administración de Justicia, tal intervención resulta plenamente justificada y constitucionalmente legítima.

 

Finalmente, se destaca que al declarar exequible la norma contenida en el artículo 13 de la Ley 1285, en cuanto estableció el requisito, la Corte Constitucional indicó que “la conciliación como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no contraría la Constitución siempre y cuando en su configuración concreta se garantice el derecho de acceso a la Administración de Justicia.”[53] Esta última condición no quedó expresamente incorporada en la parte resolutiva de la providencia judicial.[54]

 

 

4.- RESPUESTA

 

De lo anteriormente expuesto se concluye que los requisitos de procedibilidad son limitaciones al Derecho Constitucional Fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, impuestas –exclusivamente- por el legislador para perseguir determinados fines que deben encontrarse justificados y relacionados con el interés general y que, de otra parte, la consagración la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87, resulta totalmente válida desde la perspectiva constitucional, tal como lo determinó la Corte Constitucional mediante providencia que constituye Cosa Juzgada Constitucional en los términos del artículo 243 de la Carta Política.. 

 

 


1.3.2    CUMPLIMIENTO

 

PREGUNTA No. 4

TEMA(S): REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

 

1.- PREGUNTA.

 

¿Cuándo se considera cumplido el requisito de procedibilidad?

 

 

2.- MARCO JURIDICO.

 

Marco Normativo

·  Ley 640 de 2001, Artículo 2 numerales 1, 2 y 3;

·  Ley Estatutaria 1285 de 2009,  artículo 13;

·  Decreto 1716 de 2009, artículo 9-7

 

 

3.- CONSIDERACIONES.

 

El requisito de procedibilidad referente al agotamiento de la conciliación extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, consagrado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, se considera cumplido, siempre que el asunto sea conciliable y que el convocante haya radicado debidamente la solicitud de conciliación ante la entidad convocada y ante la Procuraduría General de la Nación, en los siguientes eventos: i) cuando celebrada la audiencia las partes no lleguen a acuerdo conciliatorio; ii) cuando las partes o una de ellas no comparezca(n) a la audiencia de conciliación; y iii) cuando trascurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la audiencia no se hubiere realizado.

 

3.1. Cuando celebrada la audiencia las partes no lleguen a acuerdo conciliatorio.

 

Admitida la solicitud de conciliación,  convocadas y reunidas las partes, cuando en el curso de la audiencia de conciliación, de la cual se levanta la correspondiente acta, las partes, pese a los esfuerzos que realice el conciliador, no lleguen a celebrar acuerdo conciliatorio, el agente del Ministerio Público debe expedir constancia de imposibilidad del acuerdo[55] y devolver a los interesados la documentación aportada.

 

En la respectiva constancia es preciso incorporar, de manera clara y expresa, los datos que a continuación se enuncian:

 

  • Identificación de las partes convocante(s) y convocado(s);

 

  • Objeto de la solicitud de conciliación;

 

  • Fecha de radicación de la solicitud ante la Procuraduría General de la Nación;

 

  • Fecha de celebración de la audiencia;

 

  • Manifestación de la imposibilidad de acuerdo entre las partes.

 

La constancia habrá de ser aportada con la eventual demanda, para que, con fundamento en la información en ella contenida, el juez pueda determinar si fue debidamente agotado, o no, el requisito de procedibilidad respecto de las pretensiones que se esgriman en la demanda, así como respecto de cada uno de los demandados y pueda, igualmente, determinar y computar el término de suspensión de la caducidad de la respectiva acción.

 

3.2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca(n) a la audiencia de conciliación.

 

Admitida la solicitud de conciliación por el agente del Ministerio Público y debidamente realizada la citación a la audiencia de conciliación, si las partes, o una de ellas, no comparece(n) el día y hora programados para llevar a cabo la diligencia, se levantará el acta correspondiente.

 

Una vez transcurridos los tres (3) días hábiles previstos en el Artículo 9-7 del Decreto 1716 del 2009, como término dentro del cual se puede justificar la inasistencia por circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, el agente del Ministerio Público expedirá la correspondiente constancia[56] de culminación del trámite por inasistencia, en la que  indicará expresamente:

 

  • Identificación de las partes convocante(s) y convocado(s);

 

  • Objeto de la solicitud de conciliación;

 

  • Fecha de radicación de la solicitud ante la Procuraduría General de la Nación;

 

  • Fecha en que debió celebrarse la audiencia;

 

  • Manifestación en el sentido que la audiencia no se celebró por inasistencia de una o ambas partes

 

  • Mención de las justificaciones que se hubieren presentado oportunamente.

 

Expedida la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados, excepto aquellos que gocen de reserva legal[57].

 

No obstante lo anterior, las partes pueden, en forma conjunta, solicitar al agente del Ministerio Publico, antes de la expedición de la correspondiente constancia, que se fije una nueva fecha para llevar a cabo la diligencia.

 

3. Cuando trascurridos tres meses contados a partir de la presentación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la audiencia no se hubiere realizado.

 

Cuando el asunto objeto de la solicitud sea de carácter conciliable, la audiencia de conciliación extrajudicial habrá de surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud.[58]

 

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el inciso 3° del artículo 35 de la Ley 640 de 2001, el requisito de procedibilidad se entiende agotado cuando transcurridos tres (3) meses[59] contados a partir de la presentación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la audiencia respectiva no se hubiere celebrado por cualquier causa.

 

En este caso el interesado puede acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación en la que conste la fecha de radicación de la solicitud, manifestando que habiendo trascurrido el término legal la audiencia no se realizó.

 

Lo anterior comporta una carga especial para el apoderado de la parte convocante toda vez que el referido término de tres (3) meses coincide plenamente con el término máximo de suspensión de la caducidad de la respectiva acción, por lo que una vez transcurrido comienza nuevamente su cómputo aunque no se haya celebrado la respectiva audiencia.

 

4.- RESPUESTA

 

De lo anteriormente expuesto, se concluye que se considera cumplido el requisito de procedibilidad de la Conciliación Extrajudicial en asuntos Contenciosos Administrativos en los siguientes eventos:

 

-          Cuando celebrada la audiencia las partes no lleguen a acuerdo conciliatorio.

 

-          Cuando las partes o una de ellas no comparezca(n) a la audiencia de conciliación.

 

-          Cuando trascurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la audiencia no se hubiere realizado.

 

En los anteriores eventos, al encontrarse debidamente agotado el requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 13 de la Ley 1285, el interesado cuenta con habilitación jurídica para acceder a la Administración de Justicia.

 

 


1.3.4          RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

 

 

PREGUNTA No. 5

TEMA(S): APLICACIÓN EN EL TIEMPO DE LA LEY 1285

 

1.- PREGUNTA.

 

¿Existe un régimen de transición para la aplicación del requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009?

 

2.- MARCO JURIDICO.

 

Marco Normativo

·  Ley Estatutaria 1285 de 2009, artículos 13 y 28;

·  Ley 153 de 1887, artículo 40.

Marco Jurisprudencial

·  Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001;

· Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2009.

 

 

3.- CONSIDERACIONES.

 

Para resolver el problema jurídico contenido en la pregunta anterior, se abordarán los  siguientes temas: i) la libre configuración legislativa respecto de la vigencia de la ley; ii) el carácter procesal de la norma contenida en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009; y iii) aplicación en el tiempo del requisito de procedibilidad consagrado en el  artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

 

1.- La libre configuración legislativa respecto de la vigencia de la ley.

 

Corresponde al legislador decidir el momento en el cual una determinada norma empieza a regir, esto es definir el punto de partida de su entrada en vigencia, teniendo en cuenta consideraciones bien de carácter jurídico o relacionadas con la conveniencia, mérito, oportunidad.

 

En principio, la potestad del legislador para establecer la vigencia de la ley, está limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad consagrado en la Constitución Política, en virtud del cual, aprobado un proyecto de ley por ambas cámaras pasa al Gobierno para su sanción, acto que pone fin al procedimiento de formación de la ley, mediante el cual “el Gobierno lo aprueba y da fe de su existencia y autenticidad”[60] y, si “éste no lo objetare, dispondrá que se promulgue como ley”[61], atribución ésta expresamente conferida al Presidente de la República[62].

 

Sobre el particular el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913 establece, en su inciso segundo, que “[l]a promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción.”

 

La promulgación, en consecuencia, se verifica con la publicación de la ley en el Diario Oficial[63] y de ella depende, en general la obligatoriedad de la norma legal.

 

La ya referida Ley 4ª de 1913, establece igualmente la siguiente regla general respecto de la vigencia de la ley:

 

“La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada[64]

 

Se tiene de lo anterior que, por regla general, las leyes cobran vigencia dos meses después de su promulgación, sin embargo, en el marco de su libre configuración, puede el legislador incluir en la respectiva ley, disposiciones especiales en la cuales expresamente se señale la fecha en la cual deberá empezar a regir, total o parcialmente o incluso someter la vigencia de una norma determinada al cumplimiento de una condición[65].

 

2. El carácter procesal de la norma contenida en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

 

Además de lo anteriormente expuesto, debe tenerse en cuenta que el referido artículo 13 al consagrar un requisito de procedibilidad para el ejercicio de determinadas acciones contenciosas, contiene una norma de carácter estrictamente procesal.

 

En efecto, las normas relativas a presupuestos procesales de la acción son, como su nombre lo indica, de carácter procesal, destacando que por ellos se entienden los requisitos indispensables para que la acción “pueda instaurarse”[66]. En consecuencia, resulta plenamente aplicable al respecto, lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en los siguientes términos:

 

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que el transcrito artículo 40 “prescribe el efecto general inmediato de la de las leyes procesales... Ahora bien, a manera de resumen de lo dicho hasta ahora puede concluirse que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de legalidad penal. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa. Con base en ello, el legislador ha desarrollado una reglamentación general sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, según la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso. Tal es el caso de las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos”.[67]

 

3. Aplicación en el tiempo del requisito de procedibilidad consagrado en el  artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

 

El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, por la cual se modificó la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, es del siguiente tenor:

 

“Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

“Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.”

 

Tal como se puede advertir, la disposición transcrita establece que el requisito de procedibilidad para el ejercicio de determinadas acciones contencioso administrativas, consistente la obligatoriedad de adelantar, previo a su ejercicio, la conciliación extrajudicial, entró a regir a partir de la vigencia de la Ley 1285.

 

De otra parte, la misma Ley Estatutaria estableció, en su artículo 28, una disposición especial respecto de su entrada vigencia, en los siguientes términos:

 

“VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su promulgación”.

 

Esta norma fue declarada ajustada a la Carta por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-713 de 2008, al encontrar la Corte que “[este artículo se limita a señalar las condiciones de entrada en vigencia de la ley, sin que su texto desconozca ninguna disposición de la Constitución Política. Por lo tanto, será declarado exequible

 

La Ley 1285 fue publicada en el Diario Oficial No. 47.240 del 22 de enero de 2009, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, entró a regir a partir de dicha fecha. Se destaca que la norma en comento no consagró ningún régimen de transición para la aplicación del requisito de procedibilidad y, en consecuencia, las demandas que en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., se presenten ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa con posterioridad al día 22 de enero de 2009, deben cumplir con el referido requisito.

 

Debe advertirse que respecto de las demandas presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, no resulta, por tanto, obligatorio agotar el requisito de procedibilidad en comento, aunque para el 22 de enero de 209 no se hubiere dictado el correspondiente auto admisorio, toda vez que para el momento de su presentación no había empezado a regir la norma que consagra el mencionado requisito, si se tiene en cuenta que la Ley 1285 previó, como se dijo, su entrada en vigencia a partir de la promulgación, por lo que, ante tal disposición expresa, no puede inferirse ningún tipo de retroactividad de sus efectos, máxime cuando el mismo artículo 13 estableció, se reitera, el requisito sólo “[a] partir de la vigencia de esta ley”.

 

4.- RESPUESTA

 

De todo lo anterior se concluye, que el requisito de procedibilidad relacionado con la conciliación extrajudicial, como presupuesto procesal que es, debe verificarse antes de la presentación de la respectiva demandada para el ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., y, puesto que por disposición expresa de la Ley 1285, en sus artículos 13 y 28, y dado el carácter procesal de la norma respectiva, tal requisito entró a regir a partir de la respectiva  promulgación, se tiene que respecto de las demandas instauradas con posterioridad al 22 de enero de 2009, dicho requisito resulta jurídicamente exigible, sin que el legislador haya previsto régimen de transición alguno para su aplicación.


 

1.4             EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DEL REQUISITO

 

PREGUNTA No. 6

TEMA(S): EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DEL REQUISITO

 

1.- PREGUNTA.

 

¿Existen excepciones a la obligatoriedad de agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos conciliables?

 

2.- MARCO JURIDICO.

 

Marco Normativo

·  Constitución Política, artículo 238;

·  C.C.A., artículos 152 y ss

·  Ley 640 de 2001, artículo 37;

·  Ley 678 de 2001, artículos 26 y 27;

·  Decreto Reglamentario 1716 de 2009, artículo 6, literales j) y k)

Marco Jurisprudencial

·  Corte Constitucional, Sentencia C-484 de 2002.

 

3.- CONSIDERACIONES.

 

Aunque, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley Estatutaria 1285 de 2009, por regla general, siempre que el respectivo asunto sea conciliable, la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones consagradas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., existen dos excepciones legales, de la mayor relevancia práctica, en virtud de las cuales, pese a tratarse de asuntos eventualmente conciliables y pese a que se ejercería cualquiera de la acciones anteriormente anotadas, no resulta jurídicamente obligatorio el agotamiento del mencionado requisito de procedibilidad, a saber: i) excepción por desconocimiento del domicilio del eventual convocado, y ii) excepción por interposición de medidas cautelares.

 

A continuación se abordará cada una de dichas excepciones:

 

3.1. Excepción por desconocimiento del domicilio del eventual convocado.

De conformidad con lo establecido en la normatividad vigente, la petición de conciliación que se presente ante el agente del Ministerio Público competente, debe contener, entre otros requisitos, la indicación del lugar donde se deben  surtir las notificaciones tanto al convocante como al convocado, así como copia de la petición de conciliación previamente enviada el convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por éste[68].

 

No obstante lo anterior, el inciso cuarto del artículo 35 de la Ley 640 de 2001, establece, en los siguientes términos una excepción a la obligatoriedad de agotar el requisito de procedibilidad, para aquellos eventos en los cuales el eventual convocante desconoce el paradero de la persona a quien convocaría a la conciliación extrajudicial:

 

“Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero

 

La consagración de la excepción en comento obedece a la circunstancia de que el interesado desconoce el lugar donde pueda localizarse la parte a la cual convocaría y, desde luego, puesto que nadie está obligado a lo imposible y para garantizar el efectivo acceso a la Administración de Justicia, permite la ley que se acuda directamente a la jurisdicción. De otra parte, adelantar el procedimiento conciliatorio en ausencia del convocado comportaría no sólo el desconocimiento del derecho al Debido Proceso Administrativo, sino que implicaría cumplir un requisito simplemente formal, dejando de lado todos los fines propios de la conciliación, motivo por el cual solución diferente no resultaría plausible.  

 

Ahora bien, tal desconocimiento debe ser cierto, lo que supone que el convocante ha hecho las averiguaciones normarles pertinentes tendientes a establecer el paradero del eventual convocado, en aplicación de los postulados de buena fe y lealtad procesal. No debe olvidarse que se está haciendo una manifestación ante juez y bajo la gravedad de juramento, la cual, en caso de no resultar cierta, conduciría, además de las consecuencias disciplinarias, éticas y penales a que haya lugar, a tener por desatendido el requisito de procedibilidad.

 

Finalmente, se destaca que la redacción de la norma que consagra la referida excepción lleva a concluir que el eventual convocado se trata, en general, de una persona natural, toda vez que la norma alude al desconocimiento de su lugar de trabajo, habitación, paradero y a que “se encuentra ausente”.  En consecuencia, resulta aplicable, en asuntos contencioso administrativos, en aquellos eventos en los cuales una entidad pública pretende convocar a una persona natural a quien demandaría en ejercicio de acción de repetición, de lesividad, de reparación directa o de controversias contractuales o bien, en los casos en los que se pretenda convocar a una entidad pública y a un particular en forma simultanea.

                                                                 

3.2. Excepción por interposición de medidas cautelares.

 

En el inciso quinto del artículo 35 de la Ley 640 de 2001, estableció el legislador otra excepción, esta vez relacionada con la circunstancia de que el eventual convocante hará uso en el proceso judicial de las medidas cautelares procedentes que la normatividad le brinda.

 

La norma en comento establece que “[c]uando en el proceso de que se trate, y (sic) se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley.”

 

Puesto que el ámbito de aplicación del requisito de procedibilidad consagrado en la Ley 1285 hace referencia en forma exclusiva a las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del CCA., resulta necesario precisar cuales son las medidas cautelares procedentes cuando se ejercen tales acciones.

 

3.2.1. Suspensión Provisional de los efectos de los actos administrativos impugnados.

 

Cuando se ejercen acciones en las que se esgriman pretensiones tendientes a que se declare la nulidad de actos administrativos, esto es, en cuanto interesa para efectos de la respuesta, nulidad y restablecimiento del derecho, lesividad y controversias contractuales respecto de actos expedidos una vez celebrado el contrato y con ocasión de la actividad contractual, procede la medida cautelar denominada suspensión provisional.

 

El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establece la ley, los efectos de los actos administrativos  susceptibles de impugnación por vía judicial y, por su parte, el Código Contencioso Administrativo[69] consagra los requisitos de dicha medida cautelar.[70]

 

3.2.2. Embargo y secuestro e inscripción de la demanda.

 

Cuando la entidad estatal legitimada para el efecto pretende instaurar acción de repetición contra su agente o ex agente, quien con su conducta dolosa o gravemente culposa ha dado lugar a detrimento patrimonial para el Estado con motivo de daño antijurídico imputable a aquel[71], puede solicitar el decreto de las correspondientes medidas cautelares.

 

En este evento proceden las medidas de i) embargo y secuestro de bienes sujetos a registro[72] o no[73], y ii) la inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro[74], las cuales deben ser previa y expresamente solicitadas y se decretan antes de la notificación del auto admisorio de la demanda.[75]

        

Las normas correspondientes de la Ley 678, artículos 23 a 29, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-484 de 2002, con fundamento en los siguientes argumentos:

 

“Como se sabe, las medidas precautorias tienen como finalidad garantizar la efectividad de lo que se resuelva en la sentencia, al punto que sin ellas en numerosas ocasiones el proceso resultaría inocuo y el fallo meramente ilusorio.

 

13.2.  Desde luego, las medidas cautelares han de ser expresamente autorizadas por el legislador, quien no sólo define cuales son ellas, sino además fija requisitos de oportunidad para solicitarlas, en que procesos son procedentes,  determina cuando se decretan, cómo se practican y, dado que pueden ocasionar perjuicios al demandado, habrá de dictar las normas para resarcirlos en caso de que ello fuere necesario, asuntos estos sobre los que ejerce con amplitud la potestad de dictar las leyes.

 

13.3.  No son pues, las medidas cautelares exclusivas de los procesos de ejecución, como tampoco lo son tan sólo de una rama del Derecho en particular. Ellas pueden ser establecidas por el legislador según su propia apreciación de la conveniencia de hacerlo por política legislativa, e inclusive puede si así lo considera pertinente, utilizar la técnica de la remisión a leyes o a códigos de una materia determinada, para aplicarlos en otra, nada de lo cual vulnera la Carta Política.

 

13.4.  Sentado lo anterior, no se ve entonces que resulten afectados de inconstitucionalidad los artículos 23 a 29 de la ley acusada, por cuanto en el primero de ellos se instituyan como procedentes al ejercer la acción de repetición el embargo y el secuestro de bienes, así como la inscripción de la demanda conforme a las reglas del procedimiento civil y se ordene al juez o magistrado la fijación de una caución judicial a cargo de la entidad demandante para garantizar los eventuales perjuicios que se le pudieren ocasionar al servidor público llamado en garantía, es decir, demandado para reembolsar eventualmente; tampoco resulta contrario a la Carta Política que esas medidas precautorias se puedan decretar antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, pues precisamente su naturaleza y finalidades permiten hacerlo sin que eso signifique vulneración de las reglas propias del debido proceso; las formalidades para decretar el embargo de bienes sujetos a registro de que trata el artículo 25, así como las establecidas para la práctica del secuestro de esos bienes, se regulan, en lo esencial, por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil y ello no quebranta disposición alguna de la Constitución; tampoco la quebranta lo dispuesto en el artículo 26 con respecto a la inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro antes de la notificación del auto admisorio de esta o del que admita el llamamiento en garantía, con indicación de las partes, clase de proceso, identificación del bien, número de matrícula y orden de registro, con efectos iguales a los que esta medida cautelar tiene en el procedimiento civil; en nada se quebranta la Carta Política por el artículo 27 de la ley en cuanto dispone, como en los demás procesos, que el embargo de bienes no sujetos a registro se perfecciona con el secuestro y que éste ha de recaer sobre los bienes que se denuncien como de propiedad del demandado; y, del mismo modo, es ajustado a la Constitución el artículo 29, en cuanto por la ley se establecen causales de procedencia de la petición que haga el demandado para el levantamiento de las medidas cautelares, ya sea porque fuere absuelto de la pretensión de repetición o, por la prestación de una caución dineraria, bancaria o mediante póliza expedida por una compañía de seguros por el monto que señale el juez para garantizar el pago de la condena, causal que opera tanto en el proceso de repetición que se adelante autónomamente, como en el caso del llamamiento en garantía o durante la ejecución del fallo; y, por último, que contra el auto que resuelva sobre medidas cautelares se establezcan los recursos de reposición, apelación y queja, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo, en vez de restringir o cercenar el derecho de defensa, son un dispositivo legal para su cabal ejercicio por el servidor público contra quien se ejerza la acción de repetición, bien en forma directa, ya mediante el llamamiento en garantía.”

 

Se tiene de lo anterior que las medidas cautelares procedentes cuando se ejerce la acción de repetición, consagradas en la Ley 678, se ajustan plenamente a la Carta Política y cuando se pretendan utilizar en el respectivo proceso no resulta obligatorio acudir al procedimiento conciliatorio previo.

 

4.- RESPUESTA

                      

De lo anteriormente expuesto se concluye que aunque el asunto de que se trate sea conciliable y la acción a ejercer sea de aquellas consagradas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., no se requiriere agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial cuando i) se desconozca el domicilio de la personal natural que se convocaría y ii) cuando se pretendan utilizar en el proceso judicial las medidas cautelares procedentes en la respectiva acción.

 

 


1.11           TRANSACCION

 

 

PREGUNTA No. 7

TEMA(S): TRANSACCION

 

1.- PREGUNTA.

 

¿Qué diferencia existe entre la conciliación  y la transacción?

 

2.- MARCO JURIDICO.

 

Marco Normativo

·  Constitución Política, artículos 116 y 229;

·  Código Civil, artículos 2469 a 2487;

·  C.P.C., artículo 340;

·  C.C.A., artículos 85, 86, 87 y 218;

·  Ley 80 de 1993, artículo 68;

·  Ley 446 de 1998, artículo 70;

·  Ley 678 de 2001, artículo 12;

·  Ley 640 de 2001, artículo 43;

·  Ley 1285 de 2009, artículo 13;

·  Decreto Reglamentario 1716 de 2009, artículos 2, 12 y 13.

Marco Jurisprudencial

·  Sección Tercera, Auto del 11 de octubre de 2006, rad. 2500023260001998129601(27285) MP Alier Hernández Enríquez;

·  Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001;

·  Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001.

 

3.- CONSIDERACIONES.

 

Para resolver el problema jurídico contenido en la pregunta anterior, se abordarán los siguientes temas i) características de la transacción como mecanismo alternativo de solución de conflictos; ii) transacción extrajudicial y judicial; y iii) diferencias entre la transacción y la conciliación. 

 

3.1. Características de la transacción como mecanismo alternativo de solución de conflictos.

 

La Transacción es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, que se define, según dispone el artículo 2469 del Código Civil, como “un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.

 

De lo anterior se desprende que se trata, entonces, como lo sostiene la doctrina autorizada, “de un arreglo amigable del conflicto surgido entre las partes, esté pendiente de decisión judicial o no haya sido sometido aún a ella. Los interesados renuncian recíprocamente a pretensiones; no hay transacción, así se otorgue ese nombre al acuerdo celebrado, si uno de ellos impone totalmente sus aspiraciones al otro, o si éste se limita a renunciar a sus derechos o aspiraciones. Transigir equivale a hacer concesiones y obtenerlas del contrario, con miras a cancelar una contienda.”[76]

 

La función principal de la transacción es la de ponerle fin a un conflicto, sin embargo, usualmente al poner fin a la controversia entre las partes se obtiene como resultado la extinción de alguna obligación, sin ser esta su finalidad primaria.[77]

 

En cuanto a sus rasgos particulares, se puede señalar que “la transacción es un acto de autonomía privada, destinado, más que a modificar una situación en curso, a precisarla, cuanto lo primero, eliminando el conflicto y la consiguiente incertidumbre. La transacción implica, necesariamente la determinación de dos posiciones encontradas, cada una de las cuales es transformada, modificada, en cuanto hace a la depuración del conflicto. De ahí su naturaleza ciertamente preclusiva, en rigor, exclusivamente preclusiva. Se destacan como rasgos sobresalientes de la figura, su carácter convencional, su función declarativa, dirimente y su eficacia definitiva.”[78]

 

La transacción, como contrato, se caracteriza por ser consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, principal y nominado.

 

A continuación se explican cada una de tales características:

 

- Consensual, porque su perfeccionamiento ocurre con el simple acuerdo de voluntad entre las partes sobre lo que es objeto de transacción[79], es decir, el motivo del conflicto; sin embargo, excepcionalmente puede ser solemne, cuando recae sobre algún derecho que requiera de alguna solemnidad para su constitución o disposición.

 

- Bilateral, debido a que ambas partes contraen obligaciones que reflejan los sacrificios y concesiones recíprocas.[80]

 

- Oneroso, puesto que cada uno de las partes se grava en beneficio de la otra.[81]

         

- Conmutativo, en aquellos casos en los que las partes conocen de antemano el alcance de las prestaciones a cumplir; pero en los casos en los que esto no ocurre, se estaría en presencia de un contrato aleatorio, pues las partes no llegan a percatarse de la proyección de los deberes y derechos negociales.[82]

 

- Principal, puesto que no necesita de ningún otro negocio para su existencia.[83]

 

- Nominado, ya que el contrato de transacción se encuentra tipificado y regulado en el Código Civil.[84]

 

Del contenido del artículo 2469 del Código Civil, se pueden identificar dos elementos constitutivos de la figura que se derivan de la norma de manera expresa: i) la  existencia de un derecho que se disputan judicialmente o pueda ser materia de confrontación litigiosa futura y ii) la intención o voluntad de las partes encaminada a superar las diferencias, sin necesidad de decisión judicial. Sin embargo, se debe agregar un tercer ítem, que ha sido aceptado en la mayoría de las legislaciones, el cual corresponde a iii) la realización de concesiones o sacrificios recíprocos[85]. Este último elemento, de carácter doctrinal en nuestro medio, ha sido reforzado por pronunciamientos jurisprudenciales, en los cuales se señala que “son tres los elementos específicos de la transacción, a saber: primero: la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio; segundo, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; tercero, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas[86]. Teniendo en cuenta estos elementos se ha definido con mayor exactitud la transacción expresando que es la convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.[87]

 

La transacción debe recaer, es decir, debe tener por objeto derechos renunciables, patrimoniales y existentes, de ahí que no se pueda transigir sobre derechos ciertos e indiscutibles, como los emanados de relación laboral[88], ni sobre derechos que no existen[89] (art. 2475 C.C.).[90]

 

Finalmente, el efecto que la ley[91] otorga a la transacción es el de cosa juzgada en última instancia, pero con la posibilidad de solicitar su nulidad o rescisión, atendiendo a la regulación pertinente y, dado su carácter contractual, susceptible de ser objeto de acción popular en tanto amenace o vulnere derechos colectivos como la moralidad administrativa y el patrimonio público.

 

 

3.2. Transacción extrajudicial y judicial.

 

Este mecanismo alternativo de solución de conflictos puede ser de carácter extrajudicial, cuando se celebra con el fin de precaver un litigio o para producir efectos fuera del proceso[92] o, por el contrario, será  judicial, cuando se celebra con el propósito de poner fin a un litigio[93].

 

Atendiendo a la anterior clasificación, se pasa seguidamente a analizar cada una de estas categorías:

 

3.2.1. Transacción extrajudicial.

 

Es aquella transacción que se celebra con el propósito de prevenir un litigio o que, aún en presencia de uno, busca tener efectos al margen de él[94]. Por tratarse de una figura que no es de aplicación en el contexto procesal, no se han consagrado normas tendientes a regular este aspecto.

 

De otra parte, al poner de presente su aspecto sustancial, se analiza la transacción desde la perspectiva del vínculo jurídico que surge entre las partes, puesto que en la regulación de la figura en el Código Civil sólo se requiere  la celebración del contrato conforme a Derecho, esto es, sin que sea necesaria aprobación posterior alguna, aunque atendiendo las normas generales de los contratos[95] y las especiales de la transacción[96].

 

Respecto de estas últimas, se tiene que, en cuanto a la capacidad para celebrar  la transacción, en el artículo 2470 C.C., se ha establecido que solo quien es capaz de disponer de los objetos involucrados en la transacción puede válidamente celebrar este contrato.

 

En este tipo contractual juega un papel preponderante el consentimiento y por eso se hace indispensable que se exprese la voluntad con respecto a los extremos del negocio y sobre aquellos elementos propios de la transacción, el litigio que se busca prever, es decir, el derecho puesto en duda y que es objeto de la controversia, así como también respecto de las concesiones a realizar por las partes. El consentimiento respecto de los anteriores elementos se puede expresar, tal como lo establece el artículo 2471 C.C., por medio de mandatario, quien debe contar con poder expreso para transigir, en el cual debe identificarse con precisión sobre cuáles bienes, derechos o acciones se puede ejercer la facultad delegada.

 

Del mismo modo, al igual que en todos los negocios jurídicos, la declaración debe ser libre y por lo tanto exenta de cualquier vicio.[97]

 

La regulación general acerca del error se encuentra desarrollada en el Código Civil[98], pero respecto de su impacto en la transacción se encuentran algunas regulaciones especiales, como la contenida en el artículo 2479 C.C, el cual parte de que la transacción es un negocio intuitu personae[99], por lo que se otorga la posibilidad de rescindir el contrato cuando se crea estar transigiendo con una persona pero en verdad se está haciendo con otra; se regula también el error sobre el objeto de la transacción (artículo 2480 C.C.), sancionándolo con la nulidad relativa del contrato; finalmente, en el artículo 2481 C.C., se trata el evento del error numérico o de cálculo, el cual, por disposición expresa de la ley, no anula la transacción y únicamente otorga el derecho a que dicho error sea enmendado.

 

De otra parte, para aquellos eventos en que se emplee dolo o violencia con el fin de obtener la celebración de la transacción, el artículo 2476 C.C., prevé la nulidad del contrato en todas sus partes, haciendo además extensiva esta consecuencia a los casos en los que se utilicen títulos falsos con el mismo fin.

 

Otro aspecto crucial a tener en cuenta es el que corresponde al objeto de transacción. El Código Civil señala algunos eventos en los que se prohíbe la transacción en consideración a su objeto, como lo hace el artículo 2473 C.C., al prohibir transigir sobre el estado civil de las personas; con respecto a la transacción sobre alimentos futuros, el artículo 2474 C.C, obliga a la aprobación judicial; el artículo 2475 consagra la prohibición de celebrar transacción alguna sobre derechos ajenos o inexistentes; si se llegaré a celebrar una transacción en consideración a un título nulo, atendiendo lo dicho por el artículo 2477 C.C., el contrato será nulo en todas sus partes, salvo que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título; finalmente, por autorización del artículo 2482 C.C, se puede rescindir la transacción cuando llegaré a constar por títulos auténticos que una de las partes no tenía ningún derecho sobre el objeto de la transacción, títulos estos que al momento de la celebración del contrato no eran conocidos por la parte que se beneficia de ellos, siempre que no se haya tratado de la transacción sobre un objeto en particular, sino sobre una controversia general entre las partes que involucre varios objetos de desavenencia entre ellas.

 

Sobre los efectos de la transacción, como se expuso en las consideraciones generales sobre la figura, se reitera que el efecto principal del negocio en comento es el de cosa juzgada en última instancia, permitiéndose solicitar, se insiste, en tanto se presenten los respectivos supuestos, declaración de nulidad o rescisión[100]. En cuanto a la intensidad de tales efectos, el artículo 2484 C.C., señala que son  relativos, es decir, solo vinculan a las partes involucradas en el contrato, estableciéndose, además, que “[s]i son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por  uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvo, empero, los efectos de la novación en el caso de solidaridad”. Sobre este mismo aspecto, se destaca que el artículo 2485 C.C., regula el evento de haberse celebrado la transacción sobre uno o más objetos específicos para señalar que las renuncia de derechos, acciones o pretensiones obedecerá exclusivamente a aquellos que se derivan directamente del objeto u objetos sobre los que se transige.

 

De otro lado, la ley permite que las partes puedan incluir dentro del contrato de transacción la cláusula penal, la cual cumple una doble función, pues, de un lado, busca estimular el cumplimiento de las prestaciones y, de otro, reparar el daño que se llegue a causar. En caso de que la cláusula penal haya sido pactada, siempre habrá lugar al cumplimiento de la pena por parte de quien haya dejado de ejecutar la transacción, sin perjuicio de “llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.”[101]

 

 

3.2.2. Transacción judicial.

 

La Transacción judicial es aquella que se celebra con la finalidad de terminar una  litis. Es en esta clase de transacción en la que se han concentrado la mayor parte de los esfuerzos legislativos,  jurisprudenciales y doctrinales, por tratarse de la forma más usual de empleo de la figura.

 

El punto de partida normativo de está categoría, lo encontramos en el artículo 340 del C.P.C., el cual preceptúa que las partes en cualquier estado del proceso pueden transigir la litis y se ocupa de su regulación desde el punto de vista procesal, destacando que se deberá dirigir al juez la respectiva solicitud suscrita por quienes hayan celebrado la transacción, en la que conste la voluntad de poner fin al proceso mediante este mecanismo, precisando el alcance del acuerdo realizado o anexando el documento que lo contenga; igualmente, dicha solicitud puede ser presentada por cualquiera de las partes, pero en este caso, requiere ser acompañada del documento contentivo de la transacción, debidamente autenticado y se correrá traslado del escrito a las demás partes por el término de tres días. Posteriormente, el juez decidirá sobre la aceptación de la transacción, teniendo en cuenta las prescripciones sustanciales y, en caso de aceptarla, dará por terminado el proceso siempre que incluya todas las partes y la totalidad de los asuntos objeto del proceso.

 

En materia contencioso administrativa, la figura se encuentra regulada en el artículo 218 del C.C.A, el cual autoriza a las entidades públicas para dar por terminados los procesos referidos a controversias contractuales[102] y de reparación directa[103], mediante la celebración de un contrato de transacción, siempre que se observen las formalidades establecidas para el efecto, esto es que cuando sea la Nación la entidad que va a celebrar la transacción, se debe contar con la autorización del Gobierno Nacional; mientras que las demás entidades públicas deberán contar con la autorización del respectivo ministro, jefe de departamento administrativo, gobernador o alcalde que las represente o a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas[104].

 

Frente al silencio que guarda el Código Contencioso Administrativo respecto del trámite que se debe dar a la transacción para poner fin a un proceso judicial, se ha reconocido la aplicabilidad del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil para los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

 

Igualmente, en el desarrollo jurisprudencial de la figura, el Consejo de Estado ha establecido una serie de requisitos para la validez de la transacción judicial, los cuales pueden ser i) de índole sustancial, regulados, principalmente, en el Código Civil y ii) de naturaleza procedimental previstos en el C.P.C., y en el C.C.A., respecto de los cuales el Supremo Tribunal Contencioso ha sostenido:

 

“i) La Sala ha señalado[105], que requisitos sustanciales son los siguientes:

 

- Capacidad: que en la respectiva materia se traduce en a) capacidad sustantiva, esto es que el acuerdo transaccional debe celebrarse por personas capaces de disponer de los objetos comprendidos en el acuerdo[106] y b) capacidad adjetiva, esto es que si quien concurre a la celebración del contrato lo hace por intermedio apoderado judicial, éste requiere de poder especial para tal efecto[107] y si se celebra por entidad pública debe tener autorización expresa del funcionario competente.[108]

 

- Consentimiento, es decir, el animus transigendi, esto es la voluntad de las partes tendiente a celebrar un contrato que supone la existencia de derecho dudoso o de una relación jurídica incierta y con una finalidad específica.

 

- Finalidad: la transacción ha de celebrarse con un único fin, cual es el de terminar un litigio pendiente o precaver uno eventual. Sin la presencia de este elemento teleológico de carácter esencial, el contrato no produce efectos o “degenera en otro contrato diferente”[109].

 

- Objeto: la transacción debe recaer sobre derechos transigibles y, por definición, el acuerdo ha de comportar el abandono recíproco de una parte de las pretensiones encontradas[110], lo cual implica concesiones mutuas, aunque no necesariamente equivalentes.

 

ii)  De otra parte, constituyen requisitos procesales:

 

- Solicitud: la solicitud debe presentarse ante el juez o Tribunal que conozca el proceso, personalmente y por escrito, por quienes hayan celebrado la transacción, acompañando el respectivo contrato autenticado o en original.

 

- Oportunidad: el acuerdo transaccional puede tener lugar en cualquier estado del proceso; aún durante el trámite de la apelación, pues una vez aprobada la transacción, si comprende todas las partes y las cuestiones debatidas, quedará “sin efecto cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme[111]”; incluso son transigibles las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia.”[112]

 

 

3.3. Diferencias entre la transacción y la conciliación como mecanismos alternativos de solución de conflictos.

 

La transacción y la conciliación, pese a ser mecanismos alternativos de solución de conflictos, presentan rasgos particulares que los dotan de autonomía e identidad propias, los cuales se explican a continuación, comenzado por las i) diferencia generales y luego, analizando ii) las diferencias que surgen con la conciliación en cuanto requisito de procedibilidad.

 

 

3.3.1. Diferencias generales entre la transacción extrajudicial y la conciliación.

 

La primera de las diferencias se encuentra en su naturaleza, pues mientras la transacción es un contrato y se rige por las normas generales de éstos y las especiales de su tipo negocial, la conciliación no obedece en estricto sentido a una naturaleza contractual, sino que resulta ser un procedimiento[113] al cual pueden acudir las partes para poner fin a un conflicto.

 

En segundo lugar, pueden distinguirse estas dos figuras desde el punto de vista de las pretensiones, toda vez que la transacción tiene, en tanto contrato, como uno de sus elementos esenciales el relacionado con que las partes realicen concesiones recíprocas, es decir, no se puede intentar dirimir el conflicto mediante este mecanismo, cuando el sacrificio corresponde exclusivamente a una de las partes; en tanto, es jurídicamente factible que se logre un acuerdo conciliatorio por el total de las aspiraciones del convocante, siempre que las partes, por sí mismas, lleguen a estar forma de arreglo y se acrediten los respectivos supuestos.

 

 

3.3.2. Diferencias entre la transacción extrajudicial y la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa.

 

Además de lo anterior, la transacción extrajudicial, sin importar el área del Derecho a que se refiera,  para alcanzar la plenitud de sus efectos, es decir, de cosa juzgada en última instancia, únicamente requiere la celebración del contrato conforme a Derecho, es decir, que se observen las normas generales de los contratos y las particulares de la transacción; en tanto que la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa, es un requisito de procedibilidad[114] que requiere de la presentación de la solicitud de conciliación ante el respectivo agente del Ministerio Público, quien en caso de que las partes lleguen a acuerdo conciliatorio lo incorporará en la respectiva acta, la cual deberá ser enviada al juez o corporación competente para su aprobación[115].  El acta contentiva del acuerdo conciliatorio, total o parcial, junto con el correspondiente auto aprobatorio debidamente ejecutoriado, presta mérito ejecutivo y tiene efecto de cosa juzgada[116].

 

Otra de las diferencias entre estos mecanismos, se puede plantear desde el punto de vista de los sujetos  intervinientes. Está diferencia, aunque está presente tanto en el escenario judicial como extrajudicial, es en este último donde se hace más notoria. En la transacción, únicamente intervienen las partes que buscan prever un litigio (extrajudicial) o poner fin a uno (judicial), sin que se requiera de la presencia de algún otro sujeto; en cambio, en la conciliación siempre hay un tercero, el conciliador, quien se sitúa entre las partes con el fin de persuadirlas, orientarlas y plantearles fórmulas de arreglo, sin que sus observaciones tengan que ser obligatoriamente acogidas por las partes, pues son éstas quienes mantienen la plena y absoluta potestad con respecto a la posibilidad de alcanzar o no una solución al conflicto y sobre los términos mismos del arreglo. En la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa, quien está facultado para hacer las veces de conciliador es el Agente del Ministerio Público destacado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mientras que para la conciliación judicial quién entra a ocupar ese lugar es el juez que esté conociendo del litigio al cual se pretenda poner fin.

 

Otra importante diferencia dice relación a las acciones respecto de las cuales puede ser empleado cada mecanismo. En efecto, la transacción en materia contencioso administrativa, únicamente puede ser aplicada para las acciones de controversias contractuales y de reparación directa, tal como se desprende de la circunstancia de que el artículo 218 del C.C.A, que autoriza la transacción contencioso administrativa, se encuentra en el Capítulo II del Título XXVI, que contiene las normas comunes a “los procesos relativos a contratos y de los de reparación directa y cumplimiento”. Por su parte, la conciliación judicial en asuntos contencioso administrativos es susceptible de ser empleada en tratándose de las acciones contenidas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A[117], es decir, en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, lesividad, reparación directa, repetición[118] y controversias contractuales.

 

 

4.- RESPUESTA.

 

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se concluye que las diferencias entre los institutos de la Transacción y la Conciliación, en cuanto mecanismos alternativos de solución de conflictos, pueden sintetizarse así:

 

CRITERIO

 

TRANSACCION

CONCILIACION

Aspectos Generales

·         Es un CONTRATO.

 

·         Las partes deben realizar concesiones recíprocas.

·     Es un PROCEDIMIENTO.

 

·     Se puede conciliar por la totalidad de las aspiraciones.

Extrajudicial

·         Para alcanzar los efectos sólo requiere la celebración del contrato respectivo conforme a Derecho.

 

·         Sólo intervienen las partes.

·         Es un requisito de procedibilidad. En caso de acuerdo conciliatorio, éste debe ser aprobado judicialmente.

 

·         Intervienen las partes y el conciliador (tercero).

Judicial

·         Se hace a petición de parte, individual o conjuntamente.

 

·         Sólo opera para las acciones de controversias contractuales y reparación directa.

·         Se puede convocar a petición de las partes en forma conjunta  o de oficio.

 

·         Es aplicable a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, lesividad, repetición y controversias contractuales.

 

 

 

 


 

1.12           AMIGABLE COMPOSICION

 

PREGUNTA No. 8

TEMA(S):  AMIGABLE COMPOSICION

 

1.- PREGUNTA.

 

¿Es jurídicamente procedente la amigable composición en asuntos Contencioso Administrativos?

 

 

2.- MARCO JURIDICO.

 

Marco Normativo

·  Ley 446 de 1998, artículos 130, 131 y 132; 

·  Ley 80 de 1993, artículo 68.

Marco Jurisprudencial

·  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de febrero de 1998, Radicación No. 11477, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.

·  Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2005.

·  Corte Constitucional, Sentencia SU-091 de 2000.

Marco Doctrinal

·  Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 13 de Agosto de 2009, Rad. 1952, C.P: Enrique José Arboleda Perdomo.

·  Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 16 de Marzo de 2000, Rad. 1246, C.P: Luís Camilo Osorio Isaza.

 

 

3.- CONSIDERACIONES.

 

Para resolver el problema jurídico contenido en la pregunta anterior, se abordarán, primer término las i) características de la amigable composición en cuanto mecanismo alternativo de solución de conflictos y, posteriormente, la ii) improcedencia jurídica de la figura en asuntos contencioso administrativos.

 

 

3.1. Características de la amigable composición en cuanto mecanismo alternativo de solución de conflictos.

 

La AMIGABLE COMPOSICION es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, según dispone el artículo 130 de la Ley 446 de 1998, “dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular”.

 

Para llegar a esta definición legal, la amigable composición tuvo un desarrollo legislativo propio, al que se hará referencia a continuación:

 

En efecto, el mecanismo se reguló inicialmente en el artículo 677 del Código de Procedimiento Civil, Decreto 1400 de 1970[119], en donde se consagró como un mecanismo de carácter contractual.

 

Luego, el artículo 2025 del Código de Comercio, Decreto 410 de 1971, continúo desarrollando la amigable composición y, ante todo, reiteró su naturaleza contractual, al señalar que “[e]n los casos previstos en el inciso primero del artículo 2011, podrán los interesados someter sus diferencias a amigables componedores;  la declaración de éstos tiene valor contractual entre aquéllos, pero no producirá efectos de laudo arbitral”[120].

 

Aunque en las normas anteriormente citadas ya se hacía referencia a la amigable composición y a su carácter contractual, no se había previsto, hasta entonces, un concepto general que diera claridad sobre el contenido y alcance de la figura; fue sólo hasta la expedición del  Decreto 2279 de 1989, por el cual se implementaron sistemas de solución de conflictos entre particulares, cuando por primera vez se consagró que “[p]or la amigable composición se otorga a los componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción.” [121]

 

Así mismo, en el artículo 52 del mencionado Decreto 2279 de 1989 se establecieron requisitos relacionados con la voluntad de someterse a la amigable composición[122], norma que fue adicionada por la Ley 23 de 1991, en cuyo artículo 116 se señaló que “[s]i las partes estuvieren de acuerdo, designarán los amigables componedores o diferirán su nombramiento a un tercero”.

 

Finalmente, la Ley 446 de 1998 derogó[123] las disposiciones anteriormente citadas, tanto del Decreto 2279 de 1989 como de la Ley 23 de 1991 y, en sus artículos 130, 131 y 132, reguló la definición del instituto, sus efectos y la designación del amigable componedor, en los siguientes términos:

 

“Artículo 130. Definición. La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural.

 

Artículo 131. Efectos. La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales relativos a la transacción.

 

Artículo 132. Designación. Las partes podrán nombrar al amigable componedor directamente o delegar en un tercero la designación. El tercero delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una persona natural o jurídica.”[124]

 

Partiendo de las especificidades que se derivan del diseño normativo de la figura, la jurisprudencia constitucional ha identificado los siguientes elementos propios de la amigable composición: “(i) La delegación que hacen dos o más particulares (ii) en un tercero, denominado amigable componedor - que podrá ser singular o plural-, (iii) de la facultad de precisar con fuerza vinculante para ellas y con los efectos legales de la transacción, (iiii) el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. Las partes (iiiii) pueden  hacer la designación del amigable componedor directamente o delegarla en un tercero, que puede ser persona natural o jurídica.”[125]

 

Así mismo, con fundamento en la normatividad transcrita, la Corte Constitucional se ha referido a la amigable composición, destacando que es “un mecanismo de solución de conflictos de tipo eminentemente contractual”[126] y, por su parte, el Consejo de Estado, en el mismo sentido ha entendido la amigable composición como “una transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes.”[127]

 

Determinado el concepto de amigable composición, se señalaran, seguidamente, las características más relevantes que identifican este mecanismo alternativo de solución de conflictos, destacando su naturaleza contractual; sus efectos;  su carácter autocompositivo, singular o plural, diferente al ejercicio de la función pública.

 

3.1.1. Naturaleza contractual de la amigable composición.

 

La primera característica, hace relación a la naturaleza contractual de la figura, aspecto respecto del cual la Corte Constitucional ha señalado que la amigable composición “corresponde a una modalidad de negocio contractual cuyo origen deviene de las instituciones de derecho sustancial, en especial, del derecho de los contratos. También se ha dicho que como expresión de acto jurídico se clasifica dentro de la tipología de los actos complejos, pues comprende la intervención de dos o más pronunciamientos para integrar un sólo acto substancial. Por una parte, requiere el pacto o convenio mediante el cual las partes delegan en un tercero la solución de un conflicto (contrato de composición); y por la otra, el resultado de la gestión asignada y adelantada por el amigable componedor, por lo general a título de mandato, se plasma en un documento final equivalente a un negocio jurídico contractual mediante el cual las partes asumen compromisos voluntarios que se tornan definitivos, inmutables y vinculantes entre ellas[128] (composición propiamente dicha).”[129]

 

Por su parte, el Consejo de Estado, pronunciándose en un sentido similar al anteriormente expuesto, destacó que “[l]a ley no regula la forma como se adelantará la amigable composición, dejando a las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente; lo que en manera alguna implica que la decisión por mayoría convierta la figura en una decisión de carácter judicial, dado que los amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, y no con la fuerza procesal de la sentencia. Los tratadistas nacionales, en consonancia con lo dispuesto en la normatividad procesal civil, coinciden en tratar la figura de la amigable composición como un acuerdo de carácter contractual, cuyos efectos se asimilan a los de la transacción, sin reconocerle al acuerdo que se logre el carácter de decisión judicial, que solo puede ser proferida por quien esté investido de jurisdicción, bien sea en forma permanente o transitoria, por la voluntad de las partes cuando la ley así se los permite, mientras que los amigables componedores no están investido de jurisdicción.”[130]

 

3.1.2. La amigable composición como mecanismo autocompositivo.

 

Por otro lado, se trata un mecanismo de autocomposición, que se desarrolla en la forma autónomamente acordada por las partes y en el cual los amigables componedores son representantes de las partes contratantes, a quienes mediante un acuerdo contractual, se les hace el encargo de solucionar problemas o diferencias entre las partes[131]. Así las cosas, la amplitud de las actuaciones que adelante el amigable componedor dependerá de las facultades y restricciones  que se le fijen por parte de sus mandatarios.

 

3.1.3. Carácter singular o plural de amigable componedor.

 

Teniendo en cuenta el mandato del artículo 130 de la Ley 446 de 1998, el amigable componedor puede ser singular o plural,[132] es decir, no existe ningún impedimento para que el encargo de poner fin a las diferencias entre las partes, pueda ser desarrollado por varias personas. 

 

Del mismo modo, “la designación pueden hacerla las partes directamente involucradas en la controversia o a través de un tercero”[133] que ellas mismas elijan, sin importar que se trate de una persona natural o jurídica.

 

3.1.4. Efectos de la amigable composición.

 

En cuanto a los efectos propios del mecanismo, el documento final que suscriba el amigable componedor no contiene resoluciones ni órdenes, pues se limita a fijar los compromisos voluntarios que asumen las partes para definir el conflicto surgido entre ellas.

 

Sin embargo, tal como se desprende de la normatividad vigente, este compromiso tienen los efectos de la transacción[134], es decir, el de cosa juzgada en última instancia.[135]

 

3.1.5. La amigable composición no implica ejercicio de Función Pública.

 

Finalmente, resulta pertinente resaltar que la actividad que realizan los amigables componedores no implica el ejercicio de una Función Pública, pues, tal y como lo señaló la Corte Constitucional, aquella se enmarca dentro del ámbito contractual y exterioriza una estipulación derivada de la autonomía de la voluntad[136]; tampoco consiste, por tanto, en el ejercicio de una función jurisdiccional, ya que, como expresó la mencionada Corporación en la Sentencia T-017 de 2005, “al tenor de lo expuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, dicha función se limita a las figuras procesales de la conciliación, el arbitramento y los jurados en conciencia.”

 

 

3.2. Improcedencia jurídica de la amigable composición en asuntos Contencioso Administrativos.

 

La procedencia jurídica de la amigable composición respecto de asuntos que serían, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1107, de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no ha sido un asunto pacífico dentro de la doctrina nacional.

 

En efecto, en un primer momento se aceptó la posibilidad de poner fin a conflictos de carácter administrativo, en concreto aquellos correspondientes a controversias contractuales, mediante la utilización de este mecanismo, pues por mandato del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales y los contratistas deben buscar de forma ágil, rápida y directa la solución de las discrepancias relacionadas con la actividad contractual, para lo cual “al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción”. Por tanto, al no existir en las normas vigentes y aplicables en ese entonces a la amigable composición, cualificación alguna en cuanto a los sujetos que podían acudir a este mecanismo, resultaba totalmente factible poner fin a las controversias originadas en la actividad contractual de las entidades estatales recurriendo al mecanismo de la amigable composición.[137]

 

Sin embargo, el panorama normativo sufrió un cambio trascendental, con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998[138], toda vez que esta ley derogó, como se dijo, los artículos 47 a 54 del Decreto 2279 de 1989 y el artículo 116 de la Ley 23 de 1991[139], lo que trajo como consecuencia que, a partir de su entrada en vigencia, la amigable composición pasará a regirse exclusivamente por las disposiciones contenidas en ley en comento, lo que comportó un cambio en la configuración del mecanismo.

 

En efecto, la principal modificación introducida por la Ley 446 respecto de la amigable composición, consistió en restringir su campo de aplicación exclusivamente a los particulares, al disponer que la amigable composición “es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular.” [140]

 

Se desprende de lo anterior que en el actual diseño normativo de la amigable composición, se excluyó su procedencia respecto de las entidades estatales, tal como, de tiempo atrás, se ha indicado doctrinalmente[141]. Por ende, la nueva regulación comporta la derogatoria parcial del artículo 68 de la Ley 80 de 1993[142].

 

Con respecto a la imposibilidad que tienen las entidades públicas de acudir a la amigable composición, en Concepto del 13 de Agosto de 2009, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se señaló que “la facultad que tienen las entidades estatales de transigir no es suficiente para permitirles acudir a la amigable composición, no sólo porque éste es un mecanismo de solución de conflictos autónomo, sino porque las competencias en el derecho público deben ser expresas, con mayor razón cuando está de por medio la defensa del interés y el patrimonio público envuelto en los conflictos que se generan con la contratación estatal”.

 

La derogatoria tácita y parcial del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, por el artículo 130 de la Ley 446, no resulta ser asunto de pacífico recibo, sin embargo, en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, anteriormente referenciado, se aborda el asunto en los siguientes términos:

 

“A manera de discusión podría afirmarse que no se presenta tal derogatoria en virtud de la especialidad de la Ley 80 de 1993, la cual es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la que primaría sobre la Ley 446 de 1998. Sin embargo, ésta última es también especial en su materia, pues regula los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en particular el título III está dedicado a la amigable composición. Ante la especialidad de ambas normas, debe aplicarse la posterior, y por tanto la anterior debe entenderse derogada en cuanto a ese específico mecanismo.

 

Podría alegarse también a favor de la vigencia de la amigable composición para entidades estatales, que el Decreto 1818 de 1998, “Por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismo alternativos de solución de conflictos”, incluye las prescripciones del artículo 68 de la Ley 80 en su artículo 226 que hace parte del capítulo de controversias contractuales mas no en el de la amigable composición. De esta manera, el acto administrativo compilatorio no consideró derogada dicha disposición y estaría produciendo efectos. Sin embargo, tal argumento carece de soporte jurídico, por dos razones: como lo dispone el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, y en segundo lugar, porque un acto administrativo no puede determinar la vigencia de una Ley.”[143]

 

 

4.- RESPUESTA

 

De lo anteriormente expuesto se concluye que la AMIGABLE COMPOSICIÓN, como mecanismo alternativo de solución de conflictos, no resulta jurídicamente procedente, en su actual diseño normativo, para resolver conflictos cuyo conocimiento estaría, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1107, atribuido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues por mandato expreso del artículo 130 de la Ley 446 de 1998, tal mecanismo quedó expresamente reservado para aquellas controversias que surjan entre particulares y únicamente respecto de negocios jurídicos particulares.

 


1.12.1                 . Conciliación extrajudicial ante la  Superintendencia  Nacional de Salud.

 

PREGUNTA No. 9

TEMA(S): CONCILIACIÓN SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

 

1.- PREGUNTA.

 

¿Las diligencias de conciliación extrajudicial que se adelanten ante la Superintendencia Nacional de Salud, cumplen la función de agotar el requisito de procedibilidad  de que trata el artículo 13 de la Ley 1285?

 

 

2.- MARCO JURIDICO.

 

Marco Normativo

· Ley 1122 del 2007, artículo 38 y 40 literal d;

·  Decreto 1018 de 2007;

·  Ley 1285 del 2009 artículo 13;

Marco Jurisprudencial

·  Corte Constitucional, Sentencia C-902 del 2008;

Marco Doctrinal

 

·  Procuraduría General de la Nación, concepto rendido ante la Corte Constitucional, exp. 7216;

·  Procuraduría General de la Nación, Circular 26 del 29 de mayo del 2008.

 

 

3.- CONSIDERACIONES.

 

Para resolver el problema jurídico contenido en la pregunta, se abordarán los siguientes temas: i) atribución de funciones conciliatorias a la Superintendencia Nacional de Salud; ii) límites de las funciones conciliatorias atribuidas a la Superintendencia Nacional de Salud y iii) alcance de las funciones conciliatorias de la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con la revisión de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional.

 

 

3.1. Atribución de funciones conciliatorias a la Superintendencia Nacional de Salud.

 

La Ley 1122 del 2007[144], por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, facultó a la Superintendencia Nacional de Salud, para celebrar conciliaciones, en los siguientes términos:

 

“ARTICULO 38. CONCILIACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestará mérito ejecutivo.

 

PARÁGRAFO. En el trámite de los asuntos sometidos a conciliación, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas generales de la conciliación previstas en la Ley 640 de 2001.”[145]

 

En cuanto a la parte orgánica, el Decreto 1018 de 2007, creó la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación[146], dependencia a la que se le confió la función de “conciliar, por delegación del Superintendente Nacional de Salud, de oficio o
a petición de parte, los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre
estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus
obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos
conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga
prestará mérito ejecutivo. ”
[147]

 

 

 

3.2. Límites de las funciones conciliatorias atribuidas a la Superintendencia Nacional de Salud.

 

De lo anteriormente expuesto, se puede concluir que las funciones conciliatorias conferidas por ley a la Superintendencia Nacional de Salud, son de carácter excepcional y restrictivo y tienen precisos límites i) en cuanto a los sujetos; y ii) en cuanto al objeto.

 

3.2.1. Límites en cuanto a los sujetos.

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud no tiene competencia para celebrar conciliaciones en forma general, sino que, por el contrario el legislador estableció límites en cuanto a los sujetos que eventualmente pueden intervenir en tales conciliaciones.

 

En efecto, se dispuso en la norma habilitante que las únicas conciliaciones que dicha Superintendencia puede tramitar son las relacionadas con los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios.

 

Mediante Decreto 1018 de 2007[148], se modificó la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y se determinó su ámbito de Inspección, Vigilancia y Control, atribuyéndole tales funciones respecto de los siguientes sujetos:

 

“1. Los que programen, gestionen, recauden, distribuyan, administren,
transfieran o asignen los recursos públicos y demás arbitrios rentísticos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
2. Los que exploten, produzcan, administren u operen o importen, bajo cualquier modalidad, el monopolio rentístico de licores.
3. Los que exploten, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el
monopolio rentístico de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de los juegos de suerte y azar.
4. Los que produzcan cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y similares y quienes importen vinos, aperitivos y similares y cervezas.
5. Quienes aporten o deban aportar al sistema general de seguridad social en salud.

6. Las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) de cualquier naturaleza.
7. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.
8. Los agentes que ejerzan cualquier función o actividad del Sector Salud o del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
9. Las Direcciones Territoriales de Salud en el ejercicio de las funciones de Inspección, Vigilancia y Control.
Parágrafo. Se entiende por Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, Empresas Solidarias de Salud, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Entidades Promotoras de Salud Indígenas, las Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud.”
[149]

 

En consecuencia, dado el alcance de la función conciliatoria conferida a la Superintendencia Nacional de Salud, por lo menos una de las partes involucradas en la conciliación debe encontrarse en el citado ámbito de vigilancia.

 

3.2.2. Límites en cuanto al objeto.

 

No resulta suficiente que el conflicto a conciliar surja entre sujetos vigilados por la Superintendencia Nacional de Salud o entre estos y los usuarios, sino que, además se requiere que sea generado en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud.

 

En relación con el contenido del artículo 38 de la Ley 1122 de 2007, la Procuraduría General de la Nación, mediante la Circular 026 del 29 de mayo de 2008, sostuvo:

 

“Se desprende de la anterior disposición que la facultades conciliatorias atribuidas a dicha superintendencia, no son de carácter imperativo y su objeto resulta exclusivamente limitado a los conflictos que reúnan las siguientes características en forma conjunta: i) que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios; ii) que hayan sido generados  en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y iii) que tales conflictos afecten el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud.

 

Sobre el particular la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio del Interior y de Justicia ha expresado: "(...) como viene concebida la norma demarca de forma expresa que solo se podría conciliar ante la SUPERSALUD, en problemas en los cuales se termine afectando el acceso efectivo de los servicios de salud a los usuarios. Ello implica que para poder pensar en conciliar ante la SUPERSALUD, se debe previamente haber verificado la afección del acceso efectivo de los servicios de salud a los usuarios. Ahora si no se verifica dicha afección, sino que si trata de conflictos estrictamente contractuales o patrimoniales donde se hayan afectado los servicios efectivamente, esta hipótesis no está contemplada por la Ley 1122 debiéndose guiar por lo dispuesto en la Ley 640 de 2001 y demás normas complementarias”[150]. Se tiene que lo anterior, que la competencia para adelantar las referidas conciliaciones extrajudiciales se encuentra radicada exclusivamente en cabeza de los agentes del Ministerio Público asignados para el efectivo”.

 

Por lo tanto, para poder conciliar ante la Superintendencia Nacional de Salud, debe tenerse la certeza absoluta que se trate de asuntos comprendidos dentro de la órbita de su competencia funcional.

 

 

3.3. Alcance de las funciones conciliatorias de la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con la revisión de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional.

 

La Corte Constitucional, al declarar exequible, por los cargos estudiados, la expresión “de oficio o”, contenida en el citado artículo 38 de la Ley 1122 de 2007,  sostuvo:

 

“[L]a disposición parcialmente acusada autoriza a la Superintendencia Nacional de Salud, como entidad especializada, para actuar dentro de una conciliación extrajudicial y servir de intermediaria, orientadora y colaboradora para la resolución de conflictos entre sus vigilados y ante los usuarios del servicio de salud, y a pesar de la remisión que hace a la Ley 640 de 2001, ello no significa que se establezca como un requisito de procedibilidad.

 

(…) Ante todo, ha de recordarse que según lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución, por ley se puede, excepcionalmente, atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, como la Superintendencia Nacional de Salud, cuya actuación emana de lo determinado en el artículo 49 de la Constitución, en la Ley 100 de 1993 y en sus normas complementarias.

 

Dentro de este contexto y conforme a lo antes referido, la conciliación que realiza dicha Superintendencia constituye un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, que se llevará a cabo mediante la intervención de un conciliador, investido por excepción para administrar justicia en el caso específico.

 

Es así evidente que cuando la Superintendencia Nacional de Salud realiza de manera oficiosa la convocatoria, no está desconociendo el carácter voluntario de la conciliación; por el contrario, al prever un asunto susceptible de arreglo en materia de salud, cita a los vigilados y/o a los usuarios fuera de un proceso judicial, con el fin de que resuelvan de manera pacífica los problemas o conflictos que se presenten.

 

De tal suerte, la convocatoria de oficio no lleva implícita la obligatoriedad de la comparecencia, ni mucho menos la aceptación del acuerdo. Simplemente en aras de facilitar la composición, se cita a las partes en forma oficiosa como alternativa válida para la solución de problemas que se le presenten a las entidades vigiladas, al igual que para posibilitar a los usuarios el acceso efectivo al servicio de salud.

 

Por tanto, la conciliación realizada por la Superintendencia es una verdadera forma de acceso a la administración de justicia que, como tal, puede ser regulada por el legislador y no debe ser entendida como obligatoria, en la medida en que se puede conciliar, pero no se impone aceptar el mecanismo.

 

En efecto, el artículo 38 de la Ley 1122 de 2007 cuya expresión “de oficio o” se demanda, remite a la Ley 640 de 2001, sin que se contemple sanción por inasistencia o falta de ánimo conciliatorio.

 

Siendo así, la citación de la entidad a sus vigilados y/o a los usuarios del sistema no contraviene ningún precepto constitucional, ni constituye un requisito previo para acudir a la jurisdicción común, circunscribiéndose la norma a prever la posibilidad de obtener soluciones prontas y efectivas en la debida realización del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

Esa posibilidad de conciliación, como mecanismo alternativo de solución de conflictos, lejos de convertirse en un requisito de procedibilidad, busca descongestionar la administración judicial y el hecho de que pueda convocarse de oficio no lleva implícito ningún tipo de obligación.

 

Lo que la norma parcialmente demandada prevé es una facultad para que la entidad pueda propiciar soluciones apropiadas, sin que implique una obligación o sujeción para quienes sean citados por la Superintendencia Nacional de Salud.

 

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que por tratarse de la solución a problemas que pueden afectar la adecuada prestación del servicio de salud y seguir congestionando la administración de justicia con trámites ordinarios y multiplicidad de acciones de tutela, ha de ser expeditiva la intervención oficiosa de dicha Superintendencia, estando de por medio otorgar medios adecuados de atención y efectividad del derecho a la seguridad social y particularmente a la salud, con su valor constitucional y la expresa catalogación como servicio público (artículos 48 y 49 de la Constitución).

 

Por consiguiente, será declarada exequible, por los cargos estudiados, la expresión “de oficio o”, contenida en el artículo 38 de la Ley 1122 de 2007.”[151].

 

Por su parte, al rendir concepto en el trámite del proceso de constitucionalidad que dio lugar a la expedición de la sentencia anteriormente referida, el Procurador General de la Nación indicó que “[e]n caso de que el legislador establezca la conciliación como requisito de procedibilidad, deberá determinarse si eventualmente puede vulnerar derechos fundamentales, análisis que ha hecho la Corte Constitucional. Pero, en el caso que nos ocupa, tratándose de materias de competencia de la jurisdicción laboral, la conciliación no es requisito de procedibilidad, de conformidad con lo señalado en las sentencias C-893 de 2001 y C-417 de 2002, que declararon la inexequibilidad de algunos apartes del artículo 35 de la Ley 640 de 2001”.[152]

 

Del pronunciamiento de la Corte Constitucional, así como del concepto rendido por el Procurador General, se desprende que el alcance de las funciones conciliatorias atribuidas a la Superintendencia Nacional de Salud en nada dice relación con requisito de procedibilidad alguno y se encuentra comprendido por aquellos asuntos que, de no llegarse a conciliar, serían de conocimiento de la jurisdicción ordinaria en sus en sus especialidades laboral  y de seguridad social, especialmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1-4 de la Ley 712, norma según la cual corresponde a dicha jurisdicción el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.     

 

Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto 075 del 18 de enero de 2010, expedido en desarrollo del Estado de Emergencia Social declarado -mediante Decreto 4975 de 2009- con el propósito de conjurar la crisis del Sistema General de Seguridad Social en Salud, busca agilizar la solución de controversias entre las diferentes entidades y organismos pertenecientes a dicho sistema y, en esa medida, dispone que las respectivas conciliaciones extrajudiciales se adelanten ante los Agentes del Ministerio Público asignados a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo[153], desde luego siempre con posterior aprobación judicial[154], sin perjuicio de las competencias que sobre la materia le están atribuidas a la Superintendencia de Salud en el artículo 38 de la Ley 1122 de 2007.

 

 

4.- RESPUESTA

 

De lo anteriormente expuesto se concluye que las diligencias de conciliación extrajudicial que se adelanten ante la Superintendencia Nacional de Salud, no cumplen la función de agotar el requisito de procedibilidad  de que trata el artículo 13 de la Ley 1285, respecto de los asuntos que sean del conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de las acciones consagradas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., destacando que los únicos conciliadores legalmente facultados para llevar a cabo estas diligencias son los agentes del Ministerio Público que actúan ante dicha jurisdicción y que el eventual acuerdo al que lleguen las partes en estos eventos, se encuentra sometido control judicial.

 

 

 

 


1.5             ASUNTOS CONCILIABLES

 

PREGUNTA No. 10

TEMA(S): ASUNTOS CONCILIABLES

 

1.- PREGUNTA.

 

¿Cuáles asuntos de conocimiento atribuido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa son susceptibles de conciliación extrajudicial?

 

 

2.- MARCO JURIDICO.