La realización de una descripción típica de un delito doloso
y su consideración como falta gravísima

Por: Esiquio Sánchez Herrera

Cuando la norma del 48 se refiere a la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, se está refiriendo a la realización del tipo objetivo de un delito, esto es, a la descripción externa de la conducta, donde ingresan como elementos el sujeto activo, el sujeto pasivo, la conducta, el objeto jurídico y el objeto material, más los ingredientes normativos y los meramente descriptivos. La imputación lo debe ser de un reato sancionable a título de dolo, no puede ser de culpa o preterintención.

En procura del respeto del derecho de defensa, en el pliego de cargos y en el fallo debe existir correspondencia o congruencia y se debe expresar de forma clara cuál es el tipo objetivo del delito que se configura. Debe existir en el proceso la prueba que identifique la realización de esa conducta, para ello de especial importancia es la colaboración de las respectivas autoridades penales y disciplinarias, mediante el traslado de pruebas. La decisión de la autoridad penal no vincula a la autoridad disciplinaria, pues los derechos aplicables no participan de la misma naturaleza en cuanto a la finalidad, objeto de investigación y configuración del ilícito, amen de la libre valoración probatoria.

El precepto determina que la conducta se debe cometer en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, para indicar que es necesaria la relación funcional para efectuar la incriminación. Ello supone, que en la mayoría de los casos el tipo objetivo del delito acriminado sea uno que afecte la administración pública, empero no necesariamente tiene que ser así, toda vez que la ley entroniza, también el concepto de “abuso del cargo”.

La falta debe estar configurada a partir de la previa relación funcional, esto es, debe surgir en razón o con ocasión del cargo o la función, es decir debe surgir como consecuencia del incumplimiento de las tareas o cometidos oficiales de la entidad en que labora el disciplinable, o de las que devienen del ejercicio del cargo que se ostenta. Así por ejemplo si un servidor público emite imputaciones deshonrosas contra otro de sus compañeros, no se podrá imputar la falta si aquella imputación no tiene nada que ver con el servicio, con la función o no implica abuso del cargo.

El abuso del cargo y el abuso de la función son cosas diferentes, lo primero se presenta cuando el servidor público aprovecha de modo indebido su vinculación con una situación concreta que él no está llamado a resolver o ejecutar por razón de sus funciones o cuando utiliza su investidura para cometer atropellos, desviarse de lo que legalmente le corresponde. Habrá, abuso de la función cuando el disciplinable desborda o restringe indebidamente sus límites o la utiliza con fines protervos.

Desde el punto de vista del ilícito disciplinario se podrá cometer este tipo de faltas cuando el servidor público no está en ejercicio del cargo, como cuando está en uso de licencia, permiso o en vacaciones, siempre que su conducta implique abuso del cargo y que con ello se afecte sustancialmente el deber funcional, ejemplo de ello sería el servidor disciplinario que en licencia constriñe a su disciplinado para que le de una utilidad indebida, estará incurso en el tipo objetivo de la concusión y por tanto en esta modalidad de falta gravísima.

De esta guisa se colige, que cuando se trata de la realización del tipo objetivo de un delito ordinario, no especial, aquel de sujeto activo indeterminado, el operador disciplinario debe especificar en el juicio de tipicidad, al hacer la imputación, si ese hecho tiene alguna vinculación con el servicio, fue con ocasión de la función o el cargo o con abuso de éste, de lo contrario estaría llevando el derecho disciplinario a unos ámbitos que no le competen y que no afectan la función pública como tal. Se estaría, en concreto, penalizando en extremo al derecho disciplinario.