CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso No 19590

VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE/ Lo que se permite cambiar – Prueba antecedente o sobreviviente – Procedencia – Variación por una sola vez.

"3. En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes: 

3.1. Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible. 

Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a "La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible", es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.  …

3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. 

La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión "error en la calificación". 

Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación. 

3.5. Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor). 

La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al "reconocimiento de una agravante", "desconocimiento de una circunstancia atenuante", y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad. …

3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión. 

 

Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla

Aprobado acta N° 073 

Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil dos (2002). 

 

ASUNTO

Se pronuncia la Corte sobre la colisión negativa de competencias, surgida entre los Juzgados Quinto Penal del Circuito de Bogotá y Penal del Circuito de Villeta (Cundinamarca). 

HECHOS 

El 13 de septiembre de 1997 Carlos Augusto Durán Lagos viajaba con su esposa y un menor, de Valledupar a Bogotá, en la camioneta Ford de placas CHR-244 de su propiedad, cuando fueron interceptados en horas de la noche en el sitio “El Caiquero”, jurisdicción municipal de Nocaima (Cundinamarca), por los ocupantes de un automóvil Ford Festiva, que tras intimidarlos con armas de fuego, se apoderaron del vehículo y la carga que traía, manteniéndolos sometidos durante dos horas y media, al cabo de las cuales los dejaron amordazados en el lugar del apoderamiento. 

El día 24 del mismo mes Durán Lagos halló cinco de las maletas nuevas que le habían sido hurtadas, en el almacén “Taboga” de la carrera 10 No. 15-31 de Bogotá y de inmediato dio aviso a la policía, que procedió a capturar a JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ y EFRAÍN ACUÑA MACHUCA en el preciso momento que llegaron a cobrar el valor de las valijas. 

ANTECEDENTES 

Abierta investigación, la Fiscalía Seccional 303 de Bogotá vinculó mediante indagatoria a los capturados, les impuso detención preventiva por el delito de receptación (fs. 20 y Ss.) y el 20 de septiembre de 1999 profirió en su contra resolución de acusación por esa conducta (fs. 81 y Ss.), con la advertencia que no podía atribuirles participación en el delito de hurto, puesto que el denunciante inicialmente describió a los autores como hombres jóvenes sin señales particulares y después de la captura afirmó que uno de ellos era el de la “mano de gancho metálico”, cuya contextura y edad (47 años) no corresponden a esa primera descripción.

Confirmada en segunda instancia la resolución de acusación, el proceso llegó por reparto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá, que por auto de enero 17 de 2001 avocó conocimiento y ordenó correr el traslado del artículo 446 de Decreto 2700 de 1991, pero un año después decidió proponer colisión negativa de competencias a los Jueces Penales del Circuito de Facatativá, por considerar equivocada la imputación objetiva de la conducta, ya que en forma categórica el denunciante manifestó que los capturados habían participado en los hechos de apoderamiento, por tanto, se les debió acusar como coautores de hurto calificado agravado, correspondiéndole al funcionario competente, en este caso el del lugar de los hechos, decretar la nulidad para corregir el desacierto. 

Atendiendo dicho factor de competencia, la Juez Primera Penal del Circuito de Facatativá remitió las diligencias a su homólogo de Villeta (Cundinamarca), quien no aceptó la sugerencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá de anular la acusación, puesto que en criterio de la Corte es función exclusiva de la Fiscalía calificar el mérito de la investigación, siendo posible su invalidación solamente en el evento que existan vicios que impiden fallar (Sentencias de febrero 24 de 2000 y abril 2 de 1999, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego), los cuales no se presentan en este caso, por estar basada la decisión en la prueba recaudada, siendo equivocado la apreciación de ese despacho, en la medida que le da total credibilidad a la segunda versión del ofendido, olvidando que al denunciar el hecho describió a los asaltantes diciendo que eran “altos y jóvenes” (f. 5) y resulta que los capturados son mayores de 50 años y miden apenas 1,62 y 1,63 metros de estatura, además, si José Enrique Rodríguez hubiera intervenido en el hurto, necesariamente aquel habría percibido la amputación de su mano derecha y el uso de una prótesis.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Por disposición del artículo 75-4 de la Ley 600 de 2000, es la Corte la encargada de resolver las colisiones de competencia que se presenten entre juzgados de diferentes distritos. 

Lo que se considera es independiente de la razón que pueda asistirle al Juez Penal del Circuito de Villeta, en cuanto concluye que el recaudo probatorio no permite inferir la participación de los procesados en el hurto, en cuanto siendo el relato de Carlos Augusto Durán Lagos la prueba de ello, no haya forma de relacionarlos con ese hecho, sea que la descripción hecha al día siguiente en la Inspección de Policía de La Vega, según la cual los asaltantes “inicialmente eran cuatro, todos de estatura alta, jóvenes” (f. 5), no corresponda a lo manifestado en la Fiscalía Seccional de Facatativá dos meses después d e la captura de los aquí procesados, donde indica que “entre esos había un mano de gancho metálico, contextura un poco gordito, tez trigueño, edad 47 años, pelo crespo, como castaño, que posteriormente lo capturé en la ciudad vendiendo parte de la mercancía, capturé dos… JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ y EFRAÍN ACUÑA MACHUCA y ellos me dieron otros nombres...” (f. 57). 

No ha producido consecuencias en la calificación el pretendido “señalamiento preciso” que refiere el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá para deducirles responsabilidad como coautores del delito contra el patrimonio, ni evidencias de que hayan actuado “como integrantes de una empresa criminal, ejerciendo una función específica dentro de la misma, como parte de un todo y como efecto directo de una división de trabajo”, consideraciones que, de tal manera, no superan el nivel de lo hipotético, a la espera de los resultados que eventualmente produjeran las actuaciones debidamente efectuadas en el juicio. 

Si llegasen a primar los elementos demostrativos de esa responsabilidad en el hurto, el sistema vigente, a diferencia del anterior, autoriza la variación de la calificación, pero con ceñimiento a lo que establecen los artículos 404 y concordantes de la Ley 600 de 2000, en la forma analizada por la Corte (auto de febrero 14 de 2002, rad. 18.457, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda), según se transcribe en extenso para mayor claridad:

“3. En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes: 

3.1. Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible. 

Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a ‘La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible’, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado. 

Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto: 

La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica. 

En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados

3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado. 

Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos. 

Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado documentos para lograr esa finalidad. Lo procedente será expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del C. de P. P. 

3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado. 

En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron. 

3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. 

La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión ‘error en la calificación’. 

Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación. 

3.5. Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor). 

La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al ‘reconocimiento de una agravante’, ‘desconocimiento de una circunstancia atenuante’, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad. 

De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor. 

3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación)1, forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo. 

3.7. La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora. 

Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: 

3.7.1. Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante. 

3.7.2. Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada. 

3.7.3. No implica valoración alguna de la responsabilidad. 

3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto. 

3.8. Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles. 

3.9. La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley. 

3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión. 

Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla. 

3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas. 

Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies. 

Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada, como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica.” 
 

Quedó establecido en esa decisión que los mecanismos que permiten corregir los errores de la calificación en la etapa de juzgamiento son la variación que se acaba de indicar y el incidente de colisión de competencias, de modo que, 

“Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal. 

Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P., corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito. 

Si como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la competencia (art. 405 ibidem), por lo que no es necesario aucidr al incidente de colisión.

En lo atinente a este aspecto se debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que acontecía en el estatuto derogado, sí puede haber colisión entre el juez penal municipal y el penal del circuito, la que será resuelta por el respectivo tribunal, al tenor de lo estatuido en el numeral 5° del artículo 76 ibídem, siendo ésta una de las excepciones legales a las que se refiere el artículo 94. 

Además, que fijada la competencia, solo se podrá discutir por prueba sobreviniente

Si el error en la adecuación típica del comportamiento no afecta la competencia, sólo podrá enmendarse en la audiencia de juzgamiento, en la forma ya expuesta. 

Por lo tanto, si en la fase del juicio, antes de la audiencia de juzgamiento, el juez o el fiscal advierten que se ha incurrido en yerro en cuanto a la calificación dada a la conducta punible y ello no altera la competencia, el fiscal no puede variarla, ni aun el juez le puede hacer saber a él y a los demás sujetos procesales la necesidad de hacerlo, sino que tienen que esperarse a la intervención oral de aquél en la audiencia.

Quiere decir que de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley 600 de 2000, se acude al mecanismo de la nulidad sólamente si la variación en la adecuación típica, de llegar a ser enmendada la calificación, implicase cambio de competencia a una mayor jerarquía. 

Como en el presente caso no se ha cumplido con la tramitación antes expuesta, ni se ha manifestado el Fiscal sobre el eventual cambio de calificación, manteniéndose el enjuiciamiento por receptación, la competencia continúa correspondiéndole al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 

RESUELVE:

1.- DIRIMIR el conflicto negativo de competencias planteado, en el sentido de declarar que corresponde al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá conocer del presente proceso. Remítasele el expediente para lo de su cargo. 

2.- Comuníquese la presente decisión al Juzgado Penal del Circuito de Villeta (Cundinamarca), enviándole copia de este auto. 

3.- Contra esta providencia no procede recurso alguno. 

Cópiese, comuníquese y cúmplase. 
 
 

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL   JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

 
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

 
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO

 
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

1 Si la cuantía, en cualquiera de los casos, es inferior, o si el abuso de confianza es simple, la competencia será del juez municipal y, por tanto, la manera de subsanar el yerro en la calificación, al generar cambio de competencia, sería a través del incidente de colisión, como se analiza adelante.

COLISIÓN N° 19.590 

C/ JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ Y OTRO