CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA
SALA
DE CASACIÓN PENAL
Proceso No 19590
VARIACION DE LA CALIFICACION
JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE/ Lo que se permite cambiar – Prueba antecedente o
sobreviviente – Procedencia – Variación por una sola vez.
"3. En cuanto a las
características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo
Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes:
3.1. Lo que se permite cambiar es la
imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta
punible.
Como se señaló, en nuestro sistema,
la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo
que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a
"La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta
punible", es decir, que el comportamiento, naturalísticamente
considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.
…
3.4. Puede hacerse no sólo como
consecuencia de prueba sobreviniente sino
antecedente.
La primera está expresamente
mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta
lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la
expresión "error en la calificación".
Este último desatino puede provenir
de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el
diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató
el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco),
o de la selección de la norma, o de su interpretación.
3.5. Sólo es procedente para hacer
más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de
homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor).
La anterior característica emana no
sólo del texto de la norma que se refiere al "reconocimiento de una
agravante", "desconocimiento de una circunstancia atenuante", y
no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos
imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante,
degradar la responsabilidad. …
3.10. Sólo una vez se puede variar
la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en
definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad
procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión.
Magistrado
ponente: Nilson Pinilla Pinilla
Aprobado
acta N° 073
Bogotá,
D. C., nueve (9) de julio de dos mil dos (2002).
ASUNTO
Se
pronuncia la Corte sobre la colisión negativa de competencias, surgida entre
los Juzgados Quinto Penal del Circuito de Bogotá y Penal del Circuito de
Villeta (Cundinamarca).
El 13 de septiembre de 1997 Carlos Augusto Durán
Lagos viajaba con su esposa y un menor, de Valledupar a Bogotá, en la camioneta
Ford de placas CHR-244 de su propiedad, cuando fueron
interceptados en horas de la noche en el sitio “El Caiquero”,
jurisdicción municipal de Nocaima (Cundinamarca), por
los ocupantes de un automóvil Ford Festiva, que tras
intimidarlos con armas de fuego, se apoderaron del vehículo y la carga que
traía, manteniéndolos sometidos durante dos horas y media, al cabo de las
cuales los dejaron amordazados en el lugar del apoderamiento.
El
día 24 del mismo mes Durán Lagos halló cinco de las maletas nuevas que le
habían sido hurtadas, en el almacén “Taboga” de la
carrera 10 No. 15-31 de Bogotá y de inmediato dio aviso a la policía, que
procedió a capturar a JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ y EFRAÍN ACUÑA MACHUCA en el
preciso momento que llegaron a cobrar el valor de las valijas.
Abierta
investigación, la Fiscalía Seccional 303 de Bogotá vinculó mediante indagatoria
a los capturados, les impuso detención preventiva por el delito de receptación
(fs. 20 y Ss.) y el 20 de
septiembre de 1999 profirió en su contra resolución de acusación por esa
conducta (fs. 81 y Ss.),
con la advertencia que no podía atribuirles participación en el delito de
hurto, puesto que el denunciante inicialmente describió a los autores como
hombres jóvenes sin señales particulares y después de la captura afirmó que uno
de ellos era el de la “mano de gancho metálico”, cuya contextura y edad (47
años) no corresponden a esa primera descripción.
Confirmada
en segunda instancia la resolución de acusación, el proceso llegó por reparto
al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá, que por auto de enero 17 de
2001 avocó conocimiento y ordenó correr el traslado del artículo 446 de Decreto
2700 de 1991, pero un año después decidió proponer colisión negativa de
competencias a los Jueces Penales del Circuito de Facatativá,
por considerar equivocada la imputación objetiva de la conducta, ya que en
forma categórica el denunciante manifestó que los capturados habían participado
en los hechos de apoderamiento, por tanto, se les debió acusar como coautores
de hurto calificado agravado, correspondiéndole al funcionario competente, en
este caso el del lugar de los hechos, decretar la nulidad para corregir el
desacierto.
Atendiendo
dicho factor de competencia, la Juez Primera Penal del Circuito de Facatativá remitió las diligencias a su homólogo de Villeta
(Cundinamarca), quien no aceptó la sugerencia del Juzgado Quinto Penal del
Circuito de Bogotá de anular la acusación, puesto que en criterio de la Corte
es función exclusiva de la Fiscalía calificar el mérito de la investigación,
siendo posible su invalidación solamente en el evento que existan vicios que
impiden fallar (Sentencias de febrero 24 de 2000 y abril 2 de 1999, M. P. Jorge
Aníbal Gómez Gallego), los cuales no se presentan en este caso, por estar
basada la decisión en la prueba recaudada, siendo equivocado la apreciación de
ese despacho, en la medida que le da total credibilidad a la segunda versión
del ofendido, olvidando que al denunciar el hecho describió a los asaltantes
diciendo que eran “altos y jóvenes” (f. 5) y resulta que los capturados son
mayores de 50 años y miden apenas 1,62 y 1,63 metros de estatura, además, si
José Enrique Rodríguez hubiera intervenido en el hurto, necesariamente aquel
habría percibido la amputación de su mano derecha y el uso de una prótesis.
Por disposición del artículo 75-4 de
la Ley 600 de 2000, es la Corte la encargada de resolver las colisiones de
competencia que se presenten entre juzgados de diferentes distritos.
Lo
que se considera es independiente de la razón que pueda asistirle al Juez Penal
del Circuito de Villeta, en cuanto concluye que el recaudo probatorio no
permite inferir la participación de los procesados en el hurto, en cuanto
siendo el relato de Carlos Augusto Durán Lagos la prueba de ello, no haya forma
de relacionarlos con ese hecho, sea que la descripción hecha al día siguiente
en la Inspección de Policía de La Vega, según la cual los asaltantes “inicialmente
eran cuatro, todos de estatura alta, jóvenes” (f. 5), no corresponda a lo
manifestado en la Fiscalía Seccional de Facatativá
dos meses después d e la captura de los aquí procesados, donde indica que
“entre esos había un mano de gancho metálico, contextura un poco gordito, tez
trigueño, edad 47 años, pelo crespo, como castaño, que posteriormente lo
capturé en la ciudad vendiendo parte de la mercancía, capturé dos… JOSÉ ENRIQUE
RODRÍGUEZ y EFRAÍN ACUÑA MACHUCA y ellos me dieron otros nombres...” (f. 57).
No
ha producido consecuencias en la calificación el pretendido “señalamiento
preciso” que refiere el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá para
deducirles responsabilidad como coautores del delito contra el patrimonio, ni
evidencias de que hayan actuado “como integrantes de una empresa criminal,
ejerciendo una función específica dentro de la misma, como parte de un todo y
como efecto directo de una división de trabajo”, consideraciones que, de tal
manera, no superan el nivel de lo hipotético, a la espera de los resultados que
eventualmente produjeran las actuaciones debidamente efectuadas en el
juicio.
Si
llegasen a primar los elementos demostrativos de esa responsabilidad en el
hurto, el sistema vigente, a diferencia del anterior, autoriza la variación de
la calificación, pero con ceñimiento a lo que establecen los artículos 404 y
concordantes de la Ley 600 de 2000, en la forma analizada por la Corte (auto de
febrero 14 de 2002, rad. 18.457, M. P. Jorge E.
Córdoba Poveda), según se transcribe en extenso para
mayor claridad:
“3.
En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo
404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes:
3.1.
Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación
típica de la conducta punible.
Como
se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de
acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la
segunda, pues el artículo 404 se refiere a ‘La variación de la calificación
jurídica provisional de la conducta punible’, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como
acontecer real, no puede ser trocado.
Pero
como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa,
es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto:
La
primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación
objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación
subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en
cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto,
lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta
básica.
En
síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el
comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación
típica, pueden ser variados.
3.2.
La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no
puede ser cambiado ni extralimitado.
Si
se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o
desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no
incluida en el pliego de cargos.
Así,
por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros
del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también
haber falsificado documentos para lograr esa finalidad. Lo procedente será
expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de lo
preceptuado por el artículo 92.6 del C. de P. P.
3.3.
La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de
todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por
ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado.
En
la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica
provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en
los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento
del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para
efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites
desaparecieron.
3.4.
Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente
sino antecedente.
La
primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la
antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se
refiere, al utilizar la expresión ‘error en la calificación’.
Este
último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción
que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por
ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una
relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su
interpretación.
3.5.
Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es,
en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a
coautor).
La
anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al
‘reconocimiento de una agravante’, ‘desconocimiento de una circunstancia
atenuante’, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los
cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza
adelante, degradar la responsabilidad.
De
manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una
especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia
especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la
responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a
su favor.
3.6.
La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por
ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda
los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación)1,
forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación
subjetiva (culpa, preterintención, dolo),
desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones
previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una
agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco
punitivo.
3.7.
La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en
la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora.
Si
el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en
cuenta los siguientes aspectos:
3.7.1.
Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia,
ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y
por una vez, como se verá adelante.
3.7.2.
Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada.
3.7.3.
No implica valoración alguna de la responsabilidad.
3.7.4.
Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si
no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto
el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la
sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo
el juez instruir a los sujetos procesales al respecto.
3.8.
Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la
manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos
decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de
defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les
ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan
debatirlas, por lo que no son recurribles.
3.9.
La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del
fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la
práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para
determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así
lo dispone la ley.
3.10.
Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en
que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de
defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de
preclusión.
Así
mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el
juez su criterio sobre la necesidad de modificarla.
3.11.
La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la
necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que
la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas.
Así,
por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia
a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas
especies.
Desde
luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada,
como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar,
puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central
de la imputación fáctica.”
Quedó
establecido en esa decisión que los mecanismos que permiten corregir los
errores de la calificación en la etapa de juzgamiento son la variación que se
acaba de indicar y el incidente de colisión de competencias, de modo que,
“Si
el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su
competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la
conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario
judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente
al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo,
juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente
modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia,
en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal.
Por
ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios
mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P.,
corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se
considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del
circuito.
Si
como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el
conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la
competencia (art. 405 ibidem),
por lo que no es necesario aucidr al incidente de
colisión.
En
lo atinente a este aspecto se debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que
acontecía en el estatuto derogado, sí puede haber colisión entre el juez penal
municipal y el penal del circuito, la que será resuelta por el respectivo
tribunal, al tenor de lo estatuido en el numeral 5° del artículo 76 ibídem, siendo ésta una de las excepciones legales a las
que se refiere el artículo 94.
Además,
que fijada la competencia, solo se podrá discutir por prueba sobreviniente.
Si
el error en la adecuación típica del comportamiento no afecta la competencia,
sólo podrá enmendarse en la audiencia de juzgamiento, en la forma ya
expuesta.
Por
lo tanto, si en la fase del juicio, antes de la audiencia de juzgamiento, el
juez o el fiscal advierten que se ha incurrido en yerro en cuanto a la
calificación dada a la conducta punible y ello no altera la competencia, el
fiscal no puede variarla, ni aun el juez le puede hacer saber a él y a los
demás sujetos procesales la necesidad de hacerlo, sino que tienen que esperarse
a la intervención oral de aquél en la audiencia.
Quiere
decir que de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley 600 de 2000,
se acude al mecanismo de la nulidad sólamente si la
variación en la adecuación típica, de llegar a ser enmendada la calificación,
implicase cambio de competencia a una mayor jerarquía.
Como
en el presente caso no se ha cumplido con la tramitación antes expuesta, ni se
ha manifestado el Fiscal sobre el eventual cambio de calificación,
manteniéndose el enjuiciamiento por receptación, la competencia continúa
correspondiéndole al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal,
1.- DIRIMIR el conflicto negativo de competencias
planteado, en el sentido de declarar que corresponde al Juzgado Quinto Penal
del Circuito de Bogotá conocer del presente proceso. Remítasele el expediente
para lo de su cargo.
2.-
Comuníquese la presente decisión al Juzgado Penal del Circuito de Villeta
(Cundinamarca), enviándole copia de este auto.
3.-
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y
cúmplase.
ALVARO ORLANDO
PÉREZ PINZÓN
FERNANDO
E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA
RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Si la cuantía, en cualquiera de los casos, es inferior, o
si el abuso de confianza es simple, la competencia será del juez municipal y,
por tanto, la manera de subsanar el yerro en la calificación, al generar cambio
de competencia, sería a través del incidente de colisión, como se analiza
adelante.
C/
JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ Y OTRO