SENTENCIA C-1076/02
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 39
numeral 1º; 46 inciso 1º y 2º; 47 numeral 1º, literal i) y numeral 2º literal
e); 48, numerales 4º, 5º literal a), 6º, 7º, 9º, 19 y parágrafo 2º; 49; 51; 53,
incisos 1º y 2º; 54 numeral 3º, inciso 2º; 55, parágrafo 1º, 61, numeral 4º;
88; 93; 108; 119 inciso 2º; 124; 143 numeral 1º; 150, inciso 5º y parágrafo 2º;
158; 159; 160; 165; 171, inciso 1º; 173; 175 incisos 2º y 4º; 177 inciso 1º;
194; 206 y 213, todos parciales de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.
INCOMPATIBILIDADES - Aplicables
desde el momento de la elección
La
disposición subrayada (desde el momento de su elección del artículo 44
de la Ley 200 de 1995) aparece repetida en numeral 1 del artículo 39 de la Ley
734 de 2002, y a pesar de que el contexto no es idéntico, el contenido material
preceptos y finalidad que persiguen es la misma: evitar indebidas
interferencias en los asuntos públicos de las personas que habiendo resultado
elegidas como gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las
Juntas administradoras locales, aún no se han posesionado. Por las anteriores
razones, en relación con la expresión desde el momento de su elección, que
figura en el numeral primero del artículo 39 de la Ley 734 de 2002, la Corte
declarará estarse a lo resuelto en sentencia C-181 de 2002, mediante la cual se
declaró exequible la misma expresión que aparecía recogida en el artículo 44 de
la Ley 200 de 1995.
INHABILIDAD GENERAL - Voluntad del legislador
Una
interpretación histórica de la disposición sub
examine arroja como resultado que fue la voluntad del legislador sancionar de
manera más severa los comportamientos de los funcionarios públicos que
lesionasen de manera más grave la ética y la moralidad del ejercicio de la
función pública y aquellos que constituyesen un atentado contra los derechos
humanos y las reglas del derecho internacional humanitario.
SANCIÓN DISCIPLINARIA – Inseparabilidad y concurrencia de la destitución e inhabilidad general
Una interpretación sistemática de la Ley 374 (sic) de
2002 permite concluir que el legislador estableció la destitución y la
inhabilidad general como dos sanciones inseparables y concurrentes, para los
casos de la comisión de faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa
gravísima. Así pues, de una lectura integral de la Ley 734 de 2002 no se
desprende, que un funcionario público pueda llegar a ser destituido sin que se
le imponga, al mismo tiempo la inhabilidad general.
DESTITUCIÓN – Finalidad /
INHABILIDAD GENERAL - Finalidad
En consecuencia, no se está en
presencia, como equivocadamente lo sostiene el actor, de una sanción principal
y otra accesoria, sino que, se insiste, se trata de dos sanciones que se
aplican a una misma persona, pero cuyas finalidades son completamente
distintas. La destitución conlleva un rompimiento de todo vínculo jurídico que
tuviera el funcionario con el Estado, por cuanto se da la terminación de la
relación del servidor público con la administración ( num. 1 del literal a del art. 45 ); la desvinculación del cargo, en los casos
previstos en los artículos 110 y 278 numeral 1 de la Constitución ( num. 1, lit. b del art. 45 ), y, llegado
el caso, la terminación del contrato de trabajo ( num. 1 lit.
c art. 45 ). En contrapartida, la inhabilidad general
consiste en la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o
función ( num. 1, lit. d del
art. 45 ), durante un período que va entre los 10 y
los 20 años.
INHABILIDAD GENERAL - No vulnera principio de proporcionalidad
En primer lugar,
el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa al momento
de estructurar las diversas sanciones disciplinarias. En segundo lugar, la
imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general, por un término
que oscila entre los 10 y los 20 años, se ajusta al principio de
proporcionalidad por cuanto existe una correlación y un equilibrio entre el
ilícito disciplinario y la sanción a imponer.
SUSPENSION
DEL CARGO - Conversión del término de suspensión en salarios
En el caso
concreto la conversión de una sanción de suspensión por una multa cuyo monto es
determinable, según el actor viola el derecho al debido proceso porque “se
coloca al espaldas del procesado y sin que tenga ninguna relación con el debate
procesal”. A juicio de la Corte no se está violando el derecho de defensa del
infractor de la ley disciplinaria en la medida en que, en el curso de la
investigación que culminó con la imposición de la suspensión, contó con los
mecanismos necesarios para ejercer su defensa; lo que sucede es que la sanción
de suspensión es convertida en multa ante la imposibilidad práctica de ejecutar
la primera, pero ni siquiera en este caso se puede entender que se trata de una
sanción arbitraria porque el mismo legislador estableció, de manera clara, el
criterio a seguir para cuantificar el monto de la multa a imponer.
SUSPENSION DEL CARGO - En caso de conversión del término de suspensión en
salarios el cobro se efectuará por jurisdicción coactiva.
Por su parte,
la expresión Cuando la suspensión en el
cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará por jurisdicción
coactiva, que figura en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002,
la Corte entiende que se trata, simplemente, de una instrumentalización,
de un desarrollo lógico de lo prescrito en el inciso segundo del artículo 46 de
la misma ley. Por lo tanto, resulta predicable el fenómeno de la unidad de
materia.
SANCIÓN DISCIPLINARIA - El
conocimiento de la ilicitud como criterio de graduación de la sanción / PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM
- El conocimiento de la ilicitud como
criterio para la graduación de la sanción no lo vulnera
El principio
del non bis in idem constituye una aplicación más
general de la cosa juzgada, aplicable a los campos de las sanciones penales y
administrativas. La finalidad última de este principio consiste en evitar que
los mismos hechos o conductas disciplinables, que han sido objeto de
controversia y decisión en un proceso de esta naturaleza, posteriormente
vuelvan a serlo en otro de igual carácter. En el presente caso, la doble
valoración del elemento cognoscitivo del ilícito disciplinario que se realiza
no lesiona el principio en comento, como quiera que no se está juzgando, stricto senso, dos veces lo
mismo, sino que un idéntico elemento de juicio se está tomando en consideración
en dos oportunidades para efectos completamente distintos: en el caso de la
culpabilidad, con el propósito de evitar que se incurra en un régimen de
responsabilidad objetiva; por el contrario, en materia de punibilidad,
el conocimiento de la ilicitud del comportamiento es un importante elemento de
juicio que le sirve al funcionario que va a imponer una multa, o que debe
determinar la duración de una suspensión o de una inhabilidad, la graduación de
las mismas.
La Corte no
observa justificación constitucional alguna para que en el tratamiento de la
resolución de los concursos se haya recurrido a dos técnicas jurídicas
distintas, una de ellas que resulta desproporcionada, específicamente la del
literal e) en estudio, que acoge la acumulación aritmética de faltas solo para
ser aplicada a los comportamientos sancionables con multa o amonestación, es
decir, aquellos eventos de faltas leves, a diferencia del criterio de la
absorción, acogido en los otros literales, para los concursos de las faltas disciplinarias
de mayor entidad, vulnerándose de esta manera la Constitución, pues en el
primer caso la sanción a imponer no guarda correspondencia con las faltas
cometidas. En el caso del concurso entre las faltas más lesivas contra los
deberes respecto de las funciones de la administración pública se previó, se
insiste, el mecanismo de la absorción, en tanto que para las menos lesivas, el
de la acumulación aritmética, es decir el legislador sancionó de manera más
drástica comportamientos menos lesivos apartándose del principio general que
indica que quien comete faltas más graves debe recibir una mayor sanción. En
suma, si bien el legislador goza de un margen de discrecionalidad para
establecer los criterios encaminados a resolver los concursos de las faltas disciplinarias,
el ejercicio de tal competencia no puede conducir a resultados
desproporcionados y atentarios contra el principio de
igualdad, en el sentido de establecer un tratamiento diferente e injustificado
entre los sujetos destinatarios de la sanción disciplinaria.
FALTAS
GRAVÍSIMAS - Comportamientos
que comprende
Las faltas consideradas como gravísimas están
reservadas a los comportamientos que lesionan en mayor medida la correcta administración
del Estado, los derechos humanos y las reglas del derecho internacional
humanitario, la moralidad pública y el patrimonio del Estado. En esa dirección
se incardina, precisamente, el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
PRINCIPIO DE IGUALDAD – Mayor sanción a comportamientos que
guardan relación con faltas gravísimas o con comportamientos delictuales
El hecho de
que el legislador haya considerado que únicamente constituye falta gravísima la
omisión, el retardo o la obstaculización de la tramitación de una actuación
disciplinaria originada en falta gravísima cometida por un servidor público, y
asimismo, la omisión o el retardo en denunciar faltas gravísimas o delitos
dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga
conocimiento en razón de su cargo o función, y no haber considerado como tal
los casos de faltas graves o leves, no vulnera el principio de igualdad entre
los funcionarios públicos en la medida en que no está estableciendo un
tratamiento más benévolo entre los servidos (sic) públicos. La norma, por
contrario, respeta los principios de igualdad y proporcionalidad, al acordarle
una mayor sanción a estos comportamientos que guardan relación con faltas
gravísimas o con comportamientos delictuales. En los
demás casos, constituirá una falta grave o leve, a la luz del artículo 50 de la
Ley 734 de 2002, con lo cual, tampoco se está originando impunidad
disciplinaria.
CÓDIGO
DISCIPLINARIO ÚNICO – Relación del derecho interno con el internacional
Al respecto,
una interpretación histórica de las normas que integran el artículo 48 del
nuevo Código Disciplinario Único pone de presente que fue la voluntad del
legislador armonizar el derecho interno con el internacional, asegurar el
cumplimiento de la obligaciones asumidas por el Estado con la Comunidad
Internacional en materia de derechos humanos y DIH, e igualmente, atender las
recomendaciones que, de tiempo atrás, los organismos internacionales de
protección de los mismos han formulado al Estado colombiano.
FALTA DISCIPLINARIA -
Violación grave del derecho internacional
humanitario
Una revisión de los antecedentes legislativos de la
norma sub examine muestra que fue la voluntad del
legislador sancionar con destitución no cualquier desconocimiento de las normas
que integran el DIH sino aquellas infracciones verdaderamente graves a las
mismas. En suma, el legislador jamás tuvo en mente sancionar como falta
gravísima cualquier infracción al DIH, sino tan sólo aquellas que, por las
condiciones de modo, tiempo y lugar en las que son cometidas, son calificadas
como graves.
El concepto de “crimen de lesa humanidad” reviste
importantes elementos cuantitativos y cualitativos, que permiten distinguirlo de
otras categorías de delitos. En efecto, no se debe tratar de un acto aislado o
esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado,
lo que quiere decir que esté dirigido contra una multitud de personas, y
sistemático, lo que significa que el delito se inscriba en un plan
cuidadosamente orquestado, que ponga en marcha medios tanto públicos como
privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecución de una política de
Estado[1].
Además, el ataque debe ser dirigido exclusivamente contra la población civil,
lo cual permite diferenciarlo de los crímenes de guerra, que abarcan, como
hemos visto, a los combatientes. Se precisa, por último, que el acto tenga un
móvil discriminatorio, bien que se trate de motivos políticos, ideológicos,
religiosos, étnicos o nacionales.
Al respecto, comenta Eric David[2] que en el asunto Eichmann, el Tribunal de
Jerusalén, estimó que la noción de crimen de
lesa humanidad no se aplicaba únicamente para tiempos de guerra.
Posteriormente, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, en
el asunto Tadic,
declaró que “La ausencia de un vínculo entre los crímenes contra la
humanidad y un conflicto armado internacional es hoy una regla establecida por
el derecho internacional consuetudinario”[3].
Por su parte, el Estatuto de Roma omite también hacer referencia alguna a la
existencia o no de un conflicto armado, sea interno o internacional, lo que sí
insiste es que debe tratarse de un acto generalizado y sistemático contra la
población civil, de “conformidad con la política de un Estado o de una
organización de cometer esos actos”, y además, “con conocimiento de dicho
ataque”, lo que introduce a la intencionalidad como un elemento definitorio del
crimen de lesa humanidad.
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO – Aplicación del bloque de constitucionalidad
En tanto que
el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 remite al concepto de crimen
de guerra, otras disposiciones que figuran en el mismo artículo se refieren, en
los términos del artículo 7 del Estatuto de Roma, a crímenes de lesa humanidad:
tortura, desaparición forzada de personas y desplazamiento forzoso. No cabe
duda entonces que el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 alude a
numerosos ilícitos que se inscriben perfectamente en la noción de crimen de
guerra, como son, entre otros, los siguientes: el homicidio en persona
protegida, el acceso carnal violento en persona protegida, la toma de rehenes,
la perfidia, los actos de barbarie, el despojo en el campo de batalla, los
actos de terrorismo, la destrucción y apropiación de bienes protegidos, la
utilización de medios y métodos ilícitos de combate, el reclutamiento ilícito,
etcétera. En tal sentido, el legislador interno, lejos de violar la
normatividad internacional, se ajustó perfectamente a la misma.
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO – Violación grave
Los tratados
internacionales que recogen el derecho internacional humanitario hacen
referencia a algunas infracciones al mismo, que son calificadas en términos de
graves debido a las especiales condiciones en las que son cometidas, y en tal
sentido, el legislador interno se limitó a tomar en consideración tal
categorización para efectos de calificar como gravísimas aquellas faltas
disciplinarias que revistiesen ese mismo carácter.
CRIMEN DE TORTURA –
Definición vincula al legislador
Del análisis
de los antecedentes legislativos de la Ley 734 de 2002 se desprende que fue la
voluntad del legislador configurar como sanción disciplinaria el crimen
internacional de tortura, en los términos que lo recoge la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. En este orden de ideas,
cabe señalar que cuando la Corte realizó el control de constitucionalidad
previo de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,
consideró que se trata de un instrumento internacional que se encaminaba a
proteger un derecho humano intangible, como lo es la integridad física, y que
por ende se enmarcaba en lo dispuesto en el artículo 93 constitucional. Así las
cosas, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura es un
instrumento internacional que hace parte del bloque de constitucionalidad, y
por ende, la definición que recoge del crimen de tortura vincula al legislador.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la inexequibilidad
de la expresión graves que figura en el numeral 9 del
artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
FALTA GRAVÍSIMA – Violación al principio de tipicidad
En el caso
concreto, el tipo descrito de manera autónoma no goza de precisión y exactitud,
pues no se determinó si la provocación grave que constituye la falta
disciplinaria gravísima, se refiere a incitación o inducción a la autoridad
para que ejecute u omita el cumplimiento de un deber o si se trata tan solo de
irritarla o estimularla a fin de que se enoje, aunado a lo anterior la
dificultad que se presenta para establecer si dicha provocación puede ser grave
o leve. La vaguedad advertida conduce a que se viole el principio de tipicidad
y por ende la Constitución. Por lo tanto, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “provocar”, que figura en
el numeral 19 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
El principio
de proporcional (sic), enseña que la sanción disciplinaria a imponer debe
corresponder a la gravedad de la falta cometida por el funcionario público. En
el caso concreto, el legislador, actuando dentro de su margen de configuración
normativa, consideró que únicamente serían sancionadas con la destitución y la
inhabilidad general las amenazas o las agresiones realmente muy graves
cometidas contra las autoridades legítimamente constituidas en ejercicio o con
relación a sus funciones. Existe, por tanto, un sano equilibrio entre el
comportamiento desplegado por el sujeto disciplinable y la sanción a imponer.
En segundo lugar, de manera alguna quedarán en la impunidad aquellas amenazas o
agresiones que no revistan el carácter a las que se alude en el numeral 19 del
artículo 48 del nuevo Código Disciplinario Único ( faltas gravísimas ), por
cuanto, en virtud del artículo 50 del mismo podrán ser calificadas como faltas
graves o leves, según el caso.
REINCIDENCIA COMO FALTA DISCIPLINARIA – Haber sido sancionado tres veces dentro de los cinco años anteriores
El margen de configuración
con que cuenta el legislador, al momento de tipificar un comportamiento como
infracción disciplinaria no es ilimitado, tanto menos y en cuanto se trata de
faltas gravísimas debido a las severas consecuencias jurídicas y profesionales
que aquéllas comportan para quien es destinatario de las mismas. En el caso
concreto, la reincidencia fue utilizada por el legislador como un hecho
generador de responsabilidad disciplinaria, sancionable con la imposición de
destitución e inhabilidad general, mas no como un criterio constitucionalmente
válido para graduar la sanción a imponer, como si se hizo en el literal a ) del
artículo 47 de la Ley 734 de 2002. Aunado a lo anterior, la expresión demandada
conduce a imponer una sanción disciplinaria manifiestamente desproporcionada
por cuanto, al no haberse especificado de qué naturaleza debían ser las tres
sanciones disciplinarias anteriores cometidas dentro de los últimos cinco años
por el funcionario público, éste se podría ver abocado a la imposición de una
destitución e inhabilidad general por la comisión de varias faltas leves. Por
las anteriores razones, la Corte declarará inexequible la expresión o haber
sido sancionado disciplinariamente en tres ocasiones con anterioridad dentro de
los cinco años anteriores, que figura en el parágrafo segundo del artículo 48
de la Ley 734 de 2002.
FUERO DISCIPLINARIO – No implica sanción más
benévola / FALTA DISCIPLINARIA - Faltas
gravísimas y causales de mala conducta
La existencia de un fuero
disciplinario, tampoco conduce, en el ámbito procesal, al adelantamiento de un
trámite menos estricto para el funcionario público sujeto a una investigación
de esta naturaleza, ni mucho menos, como equívocamente lo sostiene el actor, a
la imposición de una sanción más benévola. Todo lo contrario. Una
interpretación sistemática de los artículos 48 y 49 de la Ley 734 de 2002, en
consonancia con el numeral segundo del artículo 175 de la Carta Política,
indica que las causales
de mala conducta equivalen a las faltas gravísimas, y por ende la sanción en ambos casos es la misma:
destitución e inhabilidad general. De tal suerte, que la norma acusada, no
vulnera el principio de igualdad, y constituye, se insiste, un claro desarrollo
de los preceptos constitucionales referenciados. Es la Constitución, en su artículo 175 numeral segundo la que establece
directamente la sanción a imponer a los Magistrados de las Cortes cuando quiera
que estos funcionarios públicos incurran en una falta disciplinaria. Por su
parte, el legislador, actuando legítimamente dentro de los parámetros de su
libertad de configuración normativa, estableció las causales de mala conducta
por las cuales podían ser sancionados los mencionados servidores públicos.
FALTA DISCIPLINARIA – Llamada de atención por escrito en conductas que afectan el
orden interno
En ese marco
si se trata de una actuación sin formalismos procesales, no se advierte motivos
para que el llamado de atención si se rodee de los mismos, al consignarse por
escrito pues tal decisión debe obedecer a la misma
lógica de la actuación que le precedió. No puede discutirse que un llamado de
atención afecte la hoja de vida del servidor y por ello se opone a la finalidad
de la norma y a su cumplimiento mediante actuaciones desprovistas de solemnidad
alguna. Por este motivo, se declarará la inexequibilidad
de la expresión “por escrito” que hace parte del inciso primero del artículo
51.
FALTA DISCIPLINARIA – Anotación en la hoja de vida en conductas que afectan el
orden interno
La Corte
advierte que la alteración del orden interno que conduce a un llamado de
atención, en las condiciones que se han indicado, se caracteriza por no afectar
los deberes funcionales del servidor público, circunstancia que habilita que se
prescinda de formalismos procesales. No obstante, lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 51, en el sentido de que el llamado de atención se anotará
en la hoja de vida, pierde de vista la ausencia de ilicitud sustancial de la
conducta que condujo al llamado de atención pues no puede desconocerse que esa
anotación le imprime a aquél un carácter sancionatorio.
Ello es así al punto que cualquier persona que tenga acceso a la hoja de vida
del servidor, no valorará ese llamado de atención como un mérito sino como un
reproche que se le hizo al funcionario y es claro que esto influirá en el
futuro de aquél. Esta consecuencia es irrazonable si se parte de considerar que
el presupuesto que condiciona el llamado de atención y no la promoción de una
actuación disciplinaria es la ausencia de ilicitud sustancial en el
comportamiento. Por tal motivo, la Corte declarará inexequible la expresión “se
anotará en la hoja de vida” que hace parte del inciso segundo del artículo 51.
FALTA DISCIPLINARIA – No vulneración del deber funcional en conductas que afectan el
orden interno
Finalmente,
si se tiene en cuenta que el fundamento de la institución del llamado de
atención está constituido por la comisión de una conducta que contraría en menor
grado el orden administrativo interno sin llegar nunca a afectar los deberes
funcionales del servidor, es manifiesta la inconstitucionalidad de una regla de
derecho según la cual la reiteración en tal conducta genera formal actuación
disciplinaria.
FUNCIONES
PÚBLICAS - Particulares que cumplen labores de interventoría
Si bien, en
su momento la demanda fue admitida, ya que se trata de un examen apriorístico,
al entrar a fallar el juez de constitucionalidad y realizar un examen de fondo,
encuentra que en cuanto a la existencia de un verdadero cargo de
constitucionalidad contra una norma legal, la demanda adolece de fallas. Por
las anteriores razones, la Corte declarará inhibida para fallar de fondo sobre
la expresión cumplan labores de interventoría en los
contratos estatales, que figura en el inciso primero del artículo 53 de la Ley
734 de 2002.
PERSONA JURÍDICA - Responsabilidad
disciplinaria
Una
interpretación histórica de la disposición demandada señala que fue la voluntad
del legislador establecer un régimen disciplinario especial para los
particulares, abarcando aquellos que por el rol o papel que desempeñan,
deberían entrar a responder por las actuaciones imputables a las personas
jurídicas que dirigen. En este orden de ideas, la Corte considera
que una interpretación sistemática de la Ley 734 de 2002, arroja como resultado
que realmente no se imponen sanciones disciplinarias como tales a las personas
jurídicas sino a las personas naturales que ejercen como representantes legales
de éstas o a quienes son miembros de su junta directiva. Por las anteriores
razones, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad
disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la
Junta Directiva, contenida en inciso segundo del art.
53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido que la falta le fuere imputable por
el incumplimiento de los deberes funcionales.
INHABILIDADES,
INCOMPATIBILIDADES Y CONFLICTO DE INTERESES - Regulación por decreto con fuerza de ley del régimen de los
particulares
En esta ocasión, dado que el
legislador decidió establecer un nuevo régimen disciplinario especial para los
particulares, una de cuyas disposiciones es precisamente la demandada, la Corte
considera necesario reiterar su jurisprudencia según la cual únicamente por vía
legal, lo cual incluye a los decretos con fuerza de ley, se puede regular lo
concerniente al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de
intereses a los particulares, como quiera que está de por medio el acceso a una
función pública. Por las anteriores razones, la Corte declarará la
exequibilidad de la expresión decretos que figura en el último inciso del
artículo 54 de la Ley 734 de 2002, en el entendido de que se trata de decretos
con fuerza de ley y por los cargos analizados en esta sentencia.
FALTA
DISCIPLINARIA - Regulación por decreto con fuerza
de ley del régimen de notarios
La Corte ha
insistido, que en materia disciplinaria existe una reserva legal, en el sentido
de que únicamente por medio de una ley, incluyendo los decretos con fuerza de
ley, se puede erigir un comportamiento determinado en conducta reprochable
disciplinariamente. De tal suerte que el régimen sancionatorio
aplicable a los notarios no puede ser la excepción a la regla, por cuanto no
existe ninguna razón constitucionalmente válida para ello. Por las anteriores
razones, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión decretos que
figura en el numeral 4 del artículo 61 de la Ley 734 de 2002, en el entendido
de que se trata de decretos con fuerza de ley y por los cargos analizados en la
presente sentencia
PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN - Impedimento y recusación / VICEPROCURADOR GENERAL - Imparcialidad
En el caso
concreto del
DERECHO DE DEFENSA - Estudiantes de consultorios jurídicos como
defensores de oficio
No comparte la Corte las aseveraciones del actor en el sentido de señalar
que la defensa que realiza un estudiante de consultorio jurídico en procesos
disciplinarios atente contra el derecho a contar con una defensa técnica. En
efecto, esta Corporación ha insistido en que las defensas que realizan los
estudiantes de derecho durante su consultorio jurídico, además de constituir
una valiosa labor social, lejos de vulnerar el derecho a un debido proceso, en
especial a contar con una adecuada defensa técnica, lo garantizan. Por las
anteriores razones, la Corte declarará exequible la expresión estudiantes de consultorios jurídicos, así como la
expresión Los estudiantes de los
Consultorios Jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los procesos
disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000, previstas
en el artículo 93 de la Ley 374 de 2002, por los cargos analizados en esta
sentencia.
El
establecimiento, por el legislador, del mecanismo de la notificación por
conducta concluyente constituye una medida razonable y constitucionalmente
válida por cuanto garantiza el principio de economía procesal. No obstante, a
fin de tutelar el derecho de defensa, la Corte insiste que, en cualquier
proceso judicial o administrativo, la notificación personal es la regla
general, en tanto que medio por antonomasia para informarle a una persona el
contenido de una determinada providencia que lo afecta, y que por ende, las
demás formas de notificación son subsidiarias, su aplicación debe ser restrictiva
y ceñida al texto legal, tanto más cuando se trata de operar una notificación
por conducta concluyente debido a que, en no pocos casos, la ausencia de la
práctica de la notificación personal es imputable a la falta de debida
diligencia y cuidado de la administración. En este orden de ideas, la Corte
declarará la exequibilidad de las expresiones procesado y no reclama y actúa en diligencias posteriores, que figura
en el artículo 108 de la Ley 734 de 2002, por los cargos analizados en esta
sentencia.
EFECTOS JURIDICOS DEL FALLO
DE 2ª INSTANCIA – Operan a partir de su notificación y no de su
mera ejecutoria
Encuentra la Corte
importantes semejanzas entre la disposición demandada y la expresión quedan ejecutoriadas
el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente, que aparece
recogida en el art. 187 de la Ley 600 de 2000,
disposición que fue objeto de pronunciamiento en el fallo C-641/02. En efecto,
a pesar de que en el primer caso se trata de un asunto disciplinario y en el
segundo se está en presencia de uno de carácter penal, el contenido normativo
es el mismo: se trata de una providencia mediante la cual se resuelve un
recurso de apelación o de queja, la cual queda ejecutoriada el día que es
suscrita por el funcionario competente y no al momento de ser notificada. De
tal suerte que, en el presente caso, resultan aplicables las consideraciones
expresadas por esta Corte en su sentencia C-641/02:
“Por otra parte, en
tratándose de las providencias que deciden los recursos de apelación o de queja
contra las providencias interlocutorias, aparentemente no sería necesario
notificar su contenido, pues estas decisiones, si bien pueden tener una
incidencia importante en el desenvolviendo del proceso, no es evidente que la
sociedad requiera conocer su contenido, ni que deban ser comunicadas a los
sujetos procesales para efectos de su cumplimiento. Con todo, también en este
caso, la Corte considera que es necesario retirar del ordenamiento jurídico la
interpretación que excluye de notificación a esas providencias, por las
siguientes razones:
“El principio de publicidad
es la regla general que gobierna las actuaciones judiciales, por lo que toda
excepción a este principio debe operar de forma restrictiva y estar plenamente
justificada a partir de los fines y valores previstos en la Carta Política y en
las disposiciones emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos.
De ahí que, aplicando el principio de favorabilidad
en la interpretación del alcance del principio de publicidad, resulta que, en
caso de duda entre dos o más interpretaciones razonables de una misma
disposición procesal, el operador deba preferir aquella que favorezca la
publicidad del proceso[4].
Y más adelante señaló lo siguiente:
“Del mismo modo, el
principio de publicidad en las actuaciones judiciales implica que sus
excepciones deben operar de manera restrictiva, pues de no ser así se correría
el riesgo de convertir la excepción en una regla. Por esta razón, si la Constitución
y los tratados internacionales de derechos humanos establecen que el principio
de publicidad sólo admite excepciones razonables y justificables a partir de
una ponderación de fines y valores constitucionales, no puede interpretarse la
disposición acusada en el sentido de entender que ella permite a las
autoridades judiciales sustraerse del deber de notificar dichas providencias,
puesto que ello conduce a convertir la excepción en regla general[5].
De tal suerte que, a juicio
de la Corte, en materia disciplinaria se aplica también la regla según la cual
las decisiones de segunda instancia mediante las cuales se resuelven los
recursos de apelación y queja quedan ejecutoriadas no con la simple suscripción
de la misma sino con su notificación.
La Corte considera que, al
igual que lo precisó en su sentencia C-641/02, por razones de seguridad
jurídica y por su importancia práctica, haciendo uso de la facultad de
establecer los efectos de sus sentencias[6],
expresamente establece que sólo a partir de la publicación y comunicación de
este fallo, se entiende que los efectos jurídicos de las decisiones que
resuelvan los recursos de apelación y queja, operan a partir de la
notificación y no de su mera ejecutoria.
NULIDAD - Incompetencia para fallar
La simple
confrontación entre el numeral 1 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 con el
numeral 1 del artículo 131 de la Ley 200 de 1995 indica que el contenido
normativo resulta ser, en esencia, el mismo: la nulidad por incompetencia procede
en relación con el funcionario que va a fallar y no respecto de aquel que
adelantó la instrucción. En el presente caso, ha operado el fenómeno de la cosa
juzgada material, y por ende, en cuanto a la expresión para proferir el fallo,
contenida en le (sic) numeral 1 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, la
Corte declarará estarse a lo resuelto en la sentencia C-181/02 que declaró
exequible la misma expresión que aparecía en el numeral 1 del artículo 131 de
la Ley 200 de 1995.
DERECHO DE DEFENSA - Versión
libre
La nueva ley
disciplinaria transcribe una disposición que ha sido declarada inexequible, la
Corte declarará, en cuanto a la expresión que considere
necesario, contenida en el inciso 5 del artículo 150 de la Ley
734 de 2002, estarse a lo resuelto en la sentencia C-892 de 1999, que declaró
la inexequibilidad de la misma expresión que figuraba
en el artículo 140 de la Ley 200 de 1995. Por otra parte, en cuanto a la
expresión y podrá oír en exposición
libre al disciplinado contenida en el inciso quinto del artículo 150 de la
Ley 734 de 2002, considera la Corte que aquélla no vulnera el derecho de
defensa del disciplinado, por cuanto se trata de una facultad
constitucionalmente válida de que dispone la autoridad competente que adelanta
la indagación preliminar. En este orden de ideas, la Corte declarará la
exequibilidad de la expresión y podrá oír en exposición
libre al disciplinado contenida en el inciso quinto del artículo 150 de la
Ley 734 de 2002.
PROCEDIMIENTO VERBAL – Término improrrogable en versión
libre
Finalmente,
en relación con el cargo formulado contra una parte del artículo 177 de la Ley
734 de 2002, la Corte considera, al igual que el Ministerio Público y el ciudadano interviniente,
que realmente aquél no se estructuró como tal, razón por la cual, siguiendo su
decantada jurisprudencia en la materia, la Corte se declarará inhibida de
fallar en relación con la expresión para que
dentro del término improrrogable de dos días rinda versión verbal o escrita
sobre las circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede
recurso alguno, que figura en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002.
PRINCIPIO DE IGUALDAD - Trato diferenciado al quejoso
sospechoso de incurrir en falsedad
o temeridad
Comparte la Corte
los argumentos del Ministerio Público en el sentido de que no se está
estableciendo un tratamiento discriminatorio como quiera que el quejoso no se
encuentra en la misma situación de hecho que los sujetos disciplinados, por lo
tanto no se trata de situaciones semejantes a las que se les acuerden efectos
jurídicos distintos. Además, el quejoso cuenta con una etapa procesal ( audiencia ) para ejercer su derecho de defensa y con el
término de dos días para presentar un recurso de apelación contra la decisión
mediante la cual se le impuso una multa. En suma, no se trata de una
disposición discriminatoria ni mucho menos irrazonable o desproporcionada. En
este orden de ideas, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a
su notificación, que figura en el parágrafo segundo del artículo 150
de la Ley 734 de 2002.
SUSPENSIÓN
PROVISIONAL - No es discrecional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL
- / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Reintegro del suspendido
Si bien la suspensión provisional
del cargo es una medida cautelar disciplinaria, mediante la cual se pretende
amparar el interés general y por ende es constitucionalmente válida, también lo
es que su aplicación está limitada temporal y materialmente, y correlativamente,
los efectos que comporta el reintegro del suspendido no pueden quedar al
arbitrio del funcionario que adelantó la investigación. De tal suerte que al
legislador le estaba vedado conceder una facultad de valoración tan amplia y
subjetiva al funcionario investigador que conduce a sancionar, en la practica,
el ejercicio del derecho de defensa legítimo del disciplinado, así como sus
derechos patrimoniales. En otros términos, la disposición demandada deja
completamente al arbitrio de quien tomó la decisión de suspender
provisionalmente a un funcionario público, considerar si este último o su
apoderado incurrieron en un comportamiento dilatorio y por ende a negar el
derecho que le asiste al reintegrado del reconocimiento y pago de la
remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión. Por las
anteriores razones, la Corte declarará la inexequibilidad
de las expresiones salvo que esta circunstancia haya
sido determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o de su
apoderado, que
figura en el artículo 158 de la Ley 734 de 2002 y salvo
que esta circunstancia haya sido determinada por el comportamiento dilatorio
del investigado o de su defensor, que aparece recogida en el artículo 213 de la Ley 734 de
2002.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / SUSPENSIÓN
PROVISIONAL – Deben respetarse
límites temporales y materiales en su aplicación / SANCIONES - Irretroactividad en la aplicación de las
sanciones penales y disciplinarias
La Corte ha sostenido que la figura de la suspensión
provisional, en materia disciplinaria, es una medida conforme con la Carta
Política por cuanto su finalidad es la evitar interferencias nocivas del
presunto autor de una falta grave o gravísima en el curso de una investigación
que se está adelantando en su contra o impedir que la continúe cometido, y en
consecuencia, la institución procesal se incardina en la salvaguarda del
interés general. No obstante, las importantes consecuencias patrimoniales,
personales y profesionales, de todo orden, que su aplicación conlleva para el
disciplinado, conducen a enfatizar la vigencia de los límites temporales y
materiales que deben respetarse al momento de su aplicación, por parte de la
autoridad competente, y por supuesto, a que los efectos que aquélla produce
sean conformes con la Constitución. En el caso concreto, el legislador previó,
en el artículo 159 del nuevo Código Disciplinario Único, unos efectos a la
suspensión provisional que vulneran el principio constitucional de
irretroactividad en la aplicación de las sanciones penales y disciplinarias.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la inexequibilidad
del artículo 159 de la Ley 734 de 2002.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Notificaciones
por estado garantizan el conocimiento de la decisión.
El legislador
cuenta con un amplio margen de configuración normativa al momento de establecer
las diversas etapas que conforman un proceso determinado judicial o
administrativo. De tal suerte que, orientado por un criterio de razonabilidad determina qué actos procesales deben ser
notificados personalmente y cuales admiten serlo mediante las llamadas
notificaciones subsidiarias ( por estado, por edicto,
en estrados y por conducta concluyente ). En segundo lugar, la disposición
demandada no lesiona el principio de publicidad. Todo lo contrario. Garantiza
que el sujeto disciplinado o su apoderado tengan conocimiento de las diversas
decisiones judiciales que se adoptan en el curso del proceso disciplinario.
INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA - Variación del pliego de cargos / PROCESO DISCIPLINARIO / Finalidad / DEBIDO PROCESO – Presunción de
inocencia
En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego
de cargos es provisional, y es de su esencia que así sea. En efecto, la
finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la
verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende
que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final
debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones
con base en las cuales se dio principio al proceso. En segundo lugar, el
carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria se aviene
con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de
inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa,
presunción únicamente desvirtuable mediante el fallo
disciplinario por medio del cual se impone una determinadas sanción.
DERECHO DE
CONTRADICCIÓN – Vulneración en la calificación provisional de la
falta disciplinaria
No obstante, a juicio de la Corte la expresión de ser necesario, que figura en el artículo demandado, viola el derecho
de defensa del procesado disciplinariamente, y en especial, el derecho de
contradicción, por cuanto la propia norma establece que, una vez modificada la
calificación provisional de la falta disciplinaria, al arbitrio de la autoridad
competente, se otorgará un término prudencial para solicitar y decretar otras
pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación
original. En este orden de ideas, la Corte declarará la exequibilidad del
inciso 5 del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, salvo la expresión de ser necesario, que se declarará inexequible.
PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Solo proceden de oficio
La jurisprudencia ha sido
reiterativa en sostener que es constitucionalmente aceptable que al concluir la
etapa probatoria antes del fallo de primera instancia, precluya
también la oportunidad de solicitar pruebas, dado que este derecho se le
garantiza enteramente a los sujetos procesales durante la primera instancia que
han gozado de un término suficiente para ejercer éste derecho (artículos 132,
166, 167, 168 y 168 de la Ley 734 de 2002). En ese orden, considera el Despacho
que no es contrario a la Carta que durante la segunda instancia, las pruebas
que se alleguen sean de oficio, si por decisión del funcionario éstas son
necesarias para el fallo. Así mismo ello tampoco obsta, para que de oficio sean
decretadas y practicadas pruebas que el procesado había solicitado en la
primera instancia.
Ahora bien, el precepto en
cuestión no puede analizarse conforme a interpretaciones vagas o inciertas. El
análisis de constitucionalidad de una norma debe hacerse conforme a su
contenido literal y no puede argumentarse que por no contemplar la norma
acusada expresamente un derecho, ello implique que lo está negando, máxime
cuando si trata de derechos de tanta envergadura como lo es el derecho que
tiene toda persona de contradecir las pruebas que se alleguen en su contra que
emana del mismo ordenamiento constitucional y que se ratifica en varias
disposiciones del Código Disciplinario Único.
Con respecto a la
constitucionalidad de este precepto, la Corte deberá estarse a lo dispuesto en
la sentencia C-181 de 2002, en la que declaró la exequibilidad del artículo 157
de la Ley 200 de 1995, cuyo texto es idéntico al que ahora se demanda.
Así las cosas, ha operado
la figura de la cosa juzgada material, y ha de entenderse que la norma acusada
es exequible bajo el entendido que en segunda instancia el disciplinado
conserva la facultad de controvertir las pruebas allegadas al proceso.
PROCEDIMIENTO VERBAL - Aplicación a faltas gravísimas
Adviértase
entonces que el legislador quiso establecer el trámite verbal para casos muy
concretos, en función de la confesión del hecho, la comisión en flagrancia o
cuando se tratase de determinadas faltas disciplinarias. Comparte además la
Corte la opinión del Ministerio Público de que la naturaleza especial de
algunas faltas gravísimas justifican que el legislador
haya establecido para las mismas el trámite verbal y no el ordinario. En
efecto, todas ellas tienen un denominador común: se trata de faltas relacionadas con el servicio o la función, con el
manejo de la hacienda pública y de los recursos públicos o con la contratación
estatal, cuya característica principal es que por tratarse de conductas que no
ameritan un extenso debate probatorio como el señalado en el proceso ordinario
ya que al momento de valorar sobre la decisión de apertura de la investigación
están dados todos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y
citar a audiencia. Por las anteriores razones, la Corte declarará
exequible el inciso segundo del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, por los
cargos analizados en la presente sentencia.
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN - Facultad para determinar eventos de
aplicación del procedimiento verbal
En materia de procesos disciplinarios
existe reserva legal, en el sentido de que corresponde al legislador determinar
todo lo referente al funcionario competente para adelantarlos, así como las
reglas, trámite, etapas, recursos y efectos de estos trámites administrativos.
Al sujeto disciplinado le asiste el derecho a conocer, ab
initio, quién va a ser el funcionario competente para
adelantar la investigación y a proferir el fallo, e igualmente, cuál va a ser
el trámite que se va a seguir en su caso. No contar con esa certeza viola, sin
lugar a dudas, el derecho al debido proceso administrativo. En efecto, no podía
el Congreso de la República “delegar” en cabeza del Procurador General de la
Nación la facultad de determinar la plenitud de las formas propias de cada
juicio ( art. 29 de la Constitución ), so pretexto de avanzar en la
aplicación de un procedimiento que desarrolle los principios de oralidad y concentración. Por las anteriores razones, la
Corte declarará inexequible el inciso 4 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002.
Bogotá, D.C., cinco (5) de
diciembre dos mil dos (2002)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
ARIEL DE JESUS CUSPOCA ORTIZ Y CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, en escritos
separados, en uso de la acción pública de inconstitucionalidad
consagrada en los artículos 40-6, 241 y 242-1 de la Constitución Política,
solicitan a esta Corporación que declare la inexequibilidad
de algunas disposiciones pertenecientes a la Ley 734 de 2002.
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
sesión llevada a cabo el día 27 de Febrero de 2002, resolvió acumular los
expedientes D-3954 y D-3955, y por lo tanto fueron tramitados conjuntamente y
se deciden asimismo en esta sentencia.
La Magistrada Sustanciadora mediante
autos del 14 de marzo y del 5 de abril del año en curso, admitió las demandas y
en consecuencia ordenó fijar en lista la norma acusada. Así mismo, dispuso dar
traslado al Jefe del Ministerio Público para que rindiera el respectivo
concepto, al tiempo que ordenó comunicar la iniciación del asunto al Señor
Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al Ministro de Justicia
y del Derecho, al Consejo Superior de la Judicatura, al Departamento
Administrativo de la Función Pública y a las facultades de Derecho de las Universidades
Externado Rosario y Javeriana, con el objeto de que
si lo estimaban oportuno conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma
acusada.
En escrito radicado el día 29 de abril de 2002, el ciudadano Juán Manuel Charry Urueña consideró que todas las normas y expresiones
demandadas de la Ley 734 de 2002 son conformes con la Constitución, salvo las
siguientes: el literal e del artículo 47; la expresión para proferir el fallo,
que figura en el numeral 1 del artículo 143 y los parágrafos 2 y 4 del artículo
175.
De igual manera, en escrito radicado el día 30 de abril de 2002, el
ciudadano Temístocles Ortega Narváez, Presidente de
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
manifestó que coadyuvaba la demanda presentada por el Dr. Carlos Mario Isaza
Serrano, en lo que se refiere al aparte final del art.
194 de la Ley 734 de 2002, relativo al poder preferente de la Procuraduría
General de la Nación para conocer de las faltas atribuidas a los funcionarios
de la Rama Judicial.
Posteriormente, mediante auto del 30 de abril de 2002, la Sala Plena de
la Corte Constitucional aceptó el impedimento del Señor Procurador General de
la Nación para emitir concepto en el presente caso. De igual manera, por medio
de auto del 28 de mayo de 2002, procedió la Corte en relación con el Señor
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase
de juicios y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la
Corte a decidir de fondo la demanda de la referencia.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la
demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral
4 del artículo 241 de la Constitución Nacional.
2. Examen material de las normas acusadas.
Con el fin de facilitar el análisis correspondiente se hará la
trascripción literal de las normas acusadas, acompañada de una síntesis de las intervenciones,
del concepto del Ministerio Público y de las consideraciones de la Corte
Constitucional.
1. ARTÍCULO 39 NUMERAL 1° PARCIAL.
Artículo 39. Otras
incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos
públicos, las siguientes:
1. Para los gobernadores,
diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras
locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el
momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período:
a) Cargos de la demanda
Encuentra el demandante que la expresión “desde el momento de su elección”, contenida en el precepto
demandado, contraría los artículos 123, inciso final, y 124 de la Carta
Política, toda vez que una persona electa para desempeñar un cargo público, no
empieza a ostentar tal calidad sino hasta el momento de su posesión, y en ese
sentido la simple elección como gobernador, alcalde, diputado, concejal o
miembro de una junta administradora local, no puede convertirse en una
incompatibilidad para desempeñar otros cargos públicos dado que la expectativa
de la posesión no es una razón que justifique la aplicación del régimen
disciplinario, ya que hasta que no se formalice ese acto la persona electa sigue
siendo un simple particular.
b) Concepto del Ministerio Público.
Con respecto a este cargo, el Ministerio Público considera que ha de
conceptuar si vulnera los artículos 123 y 124 constitucionales, que las
personas electas como gobernadores, diputados, alcaldes, concejales o miembros
de las juntas administradoras locales, aunque no se hayan posesionado, no
puedan intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones
administrativas o actuación contractual en las cuales tenga interés el departamento,
el distrito o el municipio correspondiente o sus organismos, y/o actuar como
apoderado o gestor ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales,
administrativas o jurisdiccionales, dado que la calidad de servidor público se
adquiere desde la posesión y no desde la elección.
En primer lugar, encuentra el Despacho que para realizar un análisis de
fondo de la parte demandada del artículo 39, es necesario mirar el texto en su
totalidad y no parcialmente, dado que las partes no transcritas por el actor
son indispensables para determinar si la causal de incompatibilidad estudiada
puede llegar a vulnerar los preceptos constitucionales relativos a la función
pública.
Así las cosas, el Ministerio Público comienza afirmando que la incompatibilidad
a la que se refiere el precepto en cuestión se refiere a que las personas
electas más no posesionadas como gobernadores, diputados, alcaldes, concejales
o miembros de las juntas administradoras locales, no pueden: a) Intervenir en
nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación
contractual en las cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio
correspondiente o sus organismos, y, b) Actuar como apoderado o gestor ante
entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o
jurisdiccionales.
La incompatibilidad contenida en el literal b) del numeral 1º del
artículo 39, demandado, ya fue analizada por la Corte Constitucional y frente a
ella existe cosa juzgada material, pues en sentencias C-307, C-426 y C-559 de
1996, se declaró la exequibilidad del literal b) del artículo 44 de la Ley 200
de 1995, anterior Código Disciplinario y el cual contenía un texto normativo
igual al que hoy acusa el ciudadano Isaza Serrano. Así, en sentencia C-307 de 1996,
manifestó que es constitucionalmente válido que los concejales y miembros de
Juntas Administradores Locales en el nivel territorial, en donde han ejercido
jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta tanto no esté terminado
legalmente su periodo, no puedan actuar como apoderados o gestores ante
entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o
jurisdiccionales.
Con respecto a la incompatibilidad de los Alcaldes y Gobernadores para
actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias,
fiscales, administrativas o jurisdiccionales, desde el momento de su elección y
hasta tanto no termine el periodo legal, la Corte Constitucional, en sentencia
C-559 de 1996, reiteró la jurisprudencia con respecto a los concejales,
miembros de las Juntas Administradoras Locales y diputados y expuso que “Esta pretensión del legislador desarrolla
a cabalidad los presupuestos constitucionales de la función pública, en
especial los relativos a la imparcialidad, la moralidad y la eficacia”.
En efecto, en relación con las incompatibilidades de los gobernadores,
alcaldes, diputados, concejales y miembros de las Juntas Administradoras
Locales, el legislador, apoyado en la cláusula general de competencia contenida
en el artículo 150 Superior y en la atribución contenida en el artículo 312 del
mismo ordenamiento, goza de amplia libertad para establecer su regulación e
impedir el acceso a las corporaciones administrativas del orden municipal y
departamental a personas que desde el momento en el cual hayan sido electas,
participen en actividades que pueden dar lugar a conflictos de interés, pues
mal haría el electo, en gestionar negocios frente a las entidades que en pocos
meses serán regentadas por ellos. Entender, como lo hace el actor, que la
elección no imprime aún la calidad de servidor público al elegido –lo que es
cierto- y de ello hacer depender que entonces aquél podría gestionar negocios
sin que por ello se genere incompatibilidad alguna, sería desconocer que lo que
el Constituyente quiso en esta materia fue la mayor transparencia e
imparcialidad del que desempeñará un cargo público; por tanto, pese a que no se
haya posesionado es claro que éste al tener claro que llegará a ejercer la
función no puede llevar negocio alguno de los que se señalan en el precepto
acusado. No sería lógico que para presentarse a la elección se le exija no
haber tenido negocios con la administración bien sea esta municipal o
departamental en un lapso de seis (6) meses, y que una vez electo si se le permitiera
actuar, cuando precisamente en su calidad de alcalde o gobernador electo podría
afectar con mayor riesgo los principios de la función pública. Así el
demandante no lo quiera admitir, desde el momento de la elección surgen para el
electo ciertos deberes que tienen como objetivo principal garantizar la
idoneidad y transparencia en el ejercicio de la función pública, pues
prevaliéndose de esta especial condición un sujeto podría a su antojo disponer
y asegurar favores en su nombre propio y de terceros, en un abierto
desconocimiento de la igualdad y demás principios que rigen la función pública.
En ese orden, teniendo en cuenta los argumentos señalados reiteradamente
por esa Corporación, pero sobre todo, siguiendo lo consagrado por la misma
Constitución Política que establece incompatibilidades desde el momento de la
elección (artículo 179 numeral 3º), el Ministerio Público encuentra que es
completamente válido que para salvaguardar los intereses del Estado y los de
los administrados, debe evitarse que las personas elegidas puedan hacer uso de
esta especial condición que interfiera posteriormente con el cargo para el cual
ha sido elegido.
Agrega además el Ministerio Público que si bien la
simple elección no convierte el sujeto en funcionario público si le es exigible
a éste una carga mayor de responsabilidad en sus actuaciones, las que se
concretan, entre otras, en las prohibiciones que señala el legislador, dado que
son incompatibles con el
cargo a
asumir. En tal virtud, el legislador, en ejercicio de su competencia general y
para preservar la función pública, válidamente podía señalar que el término de
vigencia de las incompatibilidades inicia desde el momento de la elección.
Así las cosas, el Ministerio Público solicita a la
Corte estarse a lo resuelto en las sentencias C-307, C-426 y C-559 de 1996, y
C-181 de 2002.
c ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
A juicio de este ciudadano, la expresión demandada no contraría la
Constitución, en concreto los artículos 123, inciso final, y 124 que facultan
al legislador para establecer el régimen de responsabilidad de los servidores
públicos y de particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas, sin
establecer condición alguna para ello.
d ) Consideraciones de la Corte
Constitucional.
En el presente caso la Sala encuentra que existe cosa juzgada material
por cuanto mediante sentencia C-181/02 del 2 de marzo de 2002, la Corte declaró
exequible la expresión desde el momento
de su elección, contenida en el inciso primero del artículo 44 de la Ley
200 de 1995, a cuyo tenor:
“Los Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales y Miembros de las
Juntas Administradoras Locales desde el momento de su elección y hasta
cuando esté legalmente terminado el período, así como los que reemplace el
ejercicio del mismo, no podrán...”
La disposición subrayada aparece repetida en numeral 1 del artículo 39
de la Ley 734 de 2002, y a pesar de que el contexto no es idéntico, el
contenido material preceptos y finalidad que persiguen es la misma: evitar
indebidas interferencias en los asuntos públicos de las personas que habiendo
resultado elegidas como gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y
miembros de las Juntas administradoras locales, aún no se han posesionado.
Por las anteriores razones, en relación con la expresión desde el momento de su elección, que
figura en el numeral primero del artículo 39 de la Ley 734 de 2002, la Corte
declarará estarse a lo resuelto en sentencia C-181 de 2002, mediante la cual se
declaró exequible la misma expresión que aparecía recogida en el artículo 44 de
la Ley 200 de 1995.
2. ARTÍCULO 46, INCISO 1º
Artículo 46. Límite de las
sanciones. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la
inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses;
pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad
será permanente.
La suspensión no será
inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado
en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la
ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá
el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de
acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta,
sin perjuicio de la inhabilidad especial.
La multa no podrá ser
inferior al valor de diez, ni superior al de ciento ochenta días del salario
básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta.
La
amonestación escrita se anotará en la correspondiente hoja de vida.
a ) Cargos de la demanda
Considera el actor que la expresión “La
inhabilidad general será de diez a veinte años”, contenida en el inciso 1º del
artículo 46 demandado, establece una doble sanción por los mismos hechos que
vulnera del debido proceso, pues imponer la sanción de destitución y
adicionalmente, un término de 10 a 20 de inhabilidad para el ejercicio de
funciones públicas viola el principio de proporcionalidad, pues desconoce la
entidad de los bienes e intereses protegidos en tanto que la pena accesoria es
mayor que la principal, superando el término que para la misma pena accesoria
ha sido previsto en el régimen penal.
b ) Problema jurídico
Debe determinarse si el legislador, al establecer la sanción de
inhabilidad general de 10 a 20 años, desconoció los principios de
proporcionalidad y del non bis in idem.
c ) Consideraciones del Ministerio
Público
El Ministerio Público realiza su análisis apoyándose sobre dos ejes
complementarios, a saber: el principio del non
bis in idem y el principio de proporcionalidad en
materia disciplinaria.
En relación con el principio de non
bis in idem sostiene que se halla consagrado
constitucionalmente en el artículo 29 inciso 4º, enmarcándose dentro del
derecho al debido proceso y con el cual se prohíbe que se imponga a una persona
más de una sanción de la misma naturaleza por la comisión de un mismo hecho.
Significa lo anterior que está prohibido al legislador sancionar a través de
distintos tipos y en una misma rama del derecho, una misma e idéntica conducta.
No obstante, dicho principio no proscribe que una persona pueda ser objeto de
dos o más sanciones de naturaleza diferente.
El principio del non bis in idem tiene como objetivo primordial evitar la
duplicidad de sanciones, y sólo tiene operancia en
los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en
la persona a la cual se le hace la imputación: a) La identidad en la persona
significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos
procesos de la misma índole; b) La identidad del objeto está constituida por la
del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se
exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos
procesos de igual naturaleza; c) La identidad de causa se refiere a que el
motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos.
Como puede apreciase, según la Agente del Ministerio Público, la norma
acusada no desconoce el principio del non
bis in idem, ya que de ninguna forma implica que
se ventile en dos procesos de la misma naturaleza la conducta del disciplinado.
Por otra parte, en relación con el principio de proporcionalidad, señala
la Vista Fiscal que a la afirmación del actor según la cual el precepto acusado
es desproporcionado por imponer una pena accesoria más gravosa que la
principal, sobrepasando los límites del derecho penal, en primer lugar, el
Despacho debe aclarar que la sanción de inhabilidad general de 10 a 20 años no
es una pena accesoria, sino una sanción de naturaleza principal que va ligada a
la destitución. En efecto, el artículo 44 del Código Disciplinario Único,
señala que “El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:
1. Destitución e inhabilidad general (…)”
En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha manifestado que las
penas tanto en el proceso penal como en el disciplinario, pueden ser principales
y accesorias. Las principales, como su nombre lo indica, operan en forma
autónoma o independiente, es decir, sin sujeción a otras. En cambio, las
accesorias derivan su existencia de las principales. De allí que pueda
afirmarse que la sanción consagrada en el numeral 1º del artículo 44 es una
sola, máxime si se tiene en cuenta que la ley analizada solamente consagra
sanciones principales. De esa forma queda desvirtuada la acusación según la
cual la sanción accesoria es más gravosa que la principal.
Ahora bien, la Procuraduría no observa de qué forma esta sanción pueda
contrariar el principio de proporcionalidad, por el contrario, su finalidad
consulta con un propósito loable de reprimir con mayor severidad conductas muy
graves que atentan contra la función pública y/o contra orden jurídico social.
En ese orden, encuentra la Vista Fiscal que no le asiste razón al
demandante cuando afirma que al consagrar la sanción de inhabilidad general de
10 a 20 años se vulneran los principios de proporcionalidad y del non bis in idem como
núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso.
d ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
Considera el ciudadano interviniente que la
expresión la inhabilidad general será de
diez a veinte años, no vulnera el principio de proporcionalidad por cuanto
la inhabilidad general se señala para faltas gravísimas dolosas o con culpa
gravísima, dentro de las cuales encontramos la comisión de delitos,
obstaculización de investigaciones, pérdida o extravío de bienes del Estado,
genocidio, desaparición forzada, entre otras, conductas que por su gravedad el
servidor público se hace merecedor al más alto reproche dada su gravedad e
impacto social.
e ) Consideraciones de la Corte Constitucional.
A juicio de la Corte, los cargos contra la expresión la inhabilidad general será de diez años a
20 años, contenida en el primer inciso del artículo 46 de la Ley 734 de
2002, no pueden prosperar por las razones que se explican a continuación.
1. La voluntad del legislador.
Una interpretación histórica de la disposición sub examine arroja como resultado que fue la voluntad del legislador
sancionar de manera más severa los comportamientos de los funcionarios públicos
que lesionasen de manera más grave la ética y la moralidad del ejercicio de la
función pública y aquellos que constituyesen un atentado contra los derechos
humanos y las reglas del derecho internacional humanitario. En efecto, en la
exposición de motivos de la Ley 734 de 2002 se expuso lo siguiente:
“Un régimen
de sanciones más severo.
“El proyecto conserva la clasificación de las faltas en gravísimas,
graves y leves, pero modifica las sanciones imponibles para cada categoría.
“Dado el deterioro ético y moral del ejercicio de la función pública, la
magnitud de la corrupción administrativa y el nivel de desconocimiento de los
derechos ciudadanos, para que la labor de control disciplinario pueda resultar
eficaz, se consideró necesario que las sanciones sean más severas y drásticas.
De otra manera, la situación descrita puede empeorar. Si los abusos del poder
público no se enfrentan con sanciones disciplinarias fuertes, éste se desborda,
escapa a todo control y se torna definitivamente arbitrario.
“La imposibilidad legal de imponer sanciones severas acordes con la
gravedad de las conductas y de inhabilitar a los funcionarios de manera más
drástica se resuelve, por una parte, aumentando las faltas que dan lugar a la
destitución, y por otra, aumentando el término de las suspensiones e
inhabilidades.
“En este contexto se estableció que las faltas gravísimas se sancionan
con destitución e inhabilidad general, que implica la terminación de la
relación del servidor público con la administración y le impide acceder a
cualquier cargo o función. El proyecto corrige el vacío de la Ley 200 de 1995 y
le fija un término a la inhabilidad general: entre 5 y 20 años”[7]
Así las cosas, la disposición que finalmente fue aprobada resultó ser
aún más severa en el sentido de haber elevado el mínimo de años de la
inhabilidad general de 5 a 10 años.
2. Ausencia de violación
del principio del non bis in idem.
Una interpretación sistemática de la Ley 374 de 2002 permite concluir que
el legislador estableció la destitución y la inhabilidad general como dos
sanciones inseparables y concurrentes, para los casos de la comisión de faltas
gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. En efecto, el artículo 44
de la mencionada ley dispone lo siguiente:
“El servidor público está sometido a las siguientes
sanciones:
“1.
Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o
realizadas con culpa gravísima”.
Por su parte, el artículo 45, al momento de definir
las sanciones prescribe:
“La destitución e inhabilidad general implica...”.
Así pues, de una lectura integral de la Ley 734 de 2002 no se desprende,
que un funcionario público pueda llegar a ser destituido sin que se le imponga,
al mismo tiempo la inhabilidad general. En consecuencia, no se está en
presencia, como equivocadamente lo sostiene el actor, de una sanción principal
y otra accesoria, sino que, se insiste, se trata de dos sanciones que se
aplican a una misma persona, pero cuyas finalidades son completamente
distintas. La destitución conlleva un rompimiento de todo vínculo jurídico que
tuviera el funcionario con el Estado, por cuanto se da la terminación de la relación del servidor público con la administración
( num. 1 del literal a del art. 45 ); la desvinculación del cargo, en los casos
previstos en los artículos 110 y 278 numeral 1 de la Constitución ( num. 1, lit. b del art. 45 ), y, llegado
el caso, la terminación del contrato de
trabajo ( num. 1 lit. c art.
45 ). En contrapartida, la inhabilidad general consiste en la imposibilidad de
ejercer la
función pública en cualquier cargo o función ( num. 1, lit. d del art. 45 ), durante un
período que va entre los 10 y los 20 años. En otros términos, la destitución por
faltas gravísimas o realizadas con culpa grave, siempre conlleva la inhabilidad
general, cuyo término de duración será, en los términos del artículo 46 de la
Ley 734 de 2002, entre 10 a 20 años, de conformidad con los principios que
orientan la graduación de la sanción, en especial, la proporcionalidad.
3. Ausencia de violación del principio de proporcionalidad.
En relación con el cargo por violación del principio de proporcionalidad
contra la expresión la inhabilidad
general será de diez a veinte años, la Corte considera que no está llamado
a prosperar por varias razones.
En primer lugar, el legislador cuenta con un amplio margen de
configuración normativa al momento de estructurar las diversas sanciones
disciplinarias. A decir verdad, hace parte de su ámbito competencial establecer
qué comportamientos de los funcionarios públicos merecen ser tipificados como
falta disciplinaria; la existencia de causales de justificación, la sanción a
imponer en cada caso y el trámite correspondiente para llegar a éstas.
En segundo lugar, la imposición de la sanción de destitución e
inhabilidad general, por un término que oscila entre los 10 y los 20 años, se
ajusta al principio de proporcionalidad por cuanto existe una correlación y un
equilibrio entre el ilícito disciplinario y la sanción a imponer. En efecto, se
trata de una sanción que está reservada para los comportamientos más lesivos
que puede cometer un funcionario público, de manera dolosa o con culpa grave,
como son inter alia, los
siguientes: cometer actos de genocidio, incurrir en graves violaciones al
derecho internacional humanitario, tortura, desaparición forzada, conformación
de grupos armados e incrementar injustificadamente su patrimonio.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la exequibilidad de la
expresión la inhabilidad general será de
diez a veinte años, que figura en el primer inciso del artículo 46 de la
Ley 734 de 2002, por los cargos analizados en esta sentencia.
3. ARTÍCULOS 46, INCISO 2º Y 173
“Artículo 46...
“ inciso 2. La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando
el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria
del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la
sanción, se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el
caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la
comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.
Artículo 173. Pago y plazo
de la multa. Cuando la sanción sea de multa y el sancionado continúe vinculado
a la misma entidad, el descuento podrá hacerse en forma proporcional durante
los doce meses siguientes a su imposición; si se encuentra vinculado a otra
entidad oficial, se oficiará para que el cobro se efectúe por descuento. Cuando
la suspensión en el cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará
por jurisdicción coactiva.
a ) Cargos de la demanda
Encuentra el demandante que las expresiones demandadas violan el debido proceso
toda vez que a espaldas del procesado y sin que tenga ninguna relación con el
debate procesal, las normas en cuestión permiten que la suspensión se convierta
en multa, cuestión que agrava la situación del funcionario que probablemente se
encuentra sin trabajo, y beneficia sin justificación al Estado.
b) Problema jurídico
En cuanto al cargo contra el inciso 2º del artículo 46 y el artículo
173, la Corte habrá de definir si es inconstitucional que cuando sea imposible
ejecutar total o parcialmente la sanción de suspensión por renuncia o abandono
del cargo, dicho término se convierta en salarios.
c) Consideraciones del Ministerio Público.
La conversión del término de suspensión o el que faltare, en sanción
pecuniaria tasada en salarios, responde a la necesidad de que la sanción
impuesta se cumpla, pues de no ser así, en el evento en que el servidor haya
cesado en sus funciones y desvinculado de la entidad, no habría forma alguna de
hacer efectiva la suspensión y dicha circunstancia generaría una “absolución de
hecho” que a su vez implicaría el desconocimiento del derecho a la igualdad con
respecto a los demás funcionarios infractores que sí deben cumplir cabalmente
con las sanciones disciplinarias impuestas, favoreciendo sin justificación
razonable a aquellos que se encuentren en la situación descrita en los
preceptos acusados.
En ese orden, ni el principio de legalidad ni el derecho de defensa se
ven transgredidos, máxime si se tiene en cuenta que cuando hay lugar a la
conversión analizada, el disciplinado ha sido procesado conforme a las reglas
del debido proceso, situación que culmina con una sanción consistente en la
suspensión, pero que no puede hacerse efectiva por cuanto resulta imposible
suspender a una persona que ya ha cesado en sus funciones. Por lo anterior y
precisamente conforme al principio de legalidad de las penas, el legislador
optó por darle una solución de tipo pecuniario a dicha circunstancia,
consagrando que el cobro se efectúe por medio de la jurisdicción coactiva.
Así mismo, que el sancionado posiblemente no cuente con un empleo para
cumplir con la sanción pecuniaria, no tiene ninguna relación con la necesidad
de garantizar la efectividad de la norma en cuestión, y tampoco se constituye
en un problema de constitucionalidad.
d ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
Considera el interviniente que las
disposiciones demandadas no vulneran la Constitución por cuanto el legislador
goza de plena autonomía al momento de señalar las consecuencias jurídicas de
las conductas que considera dignas de sanción, en tanto actúe dentro de marcos
racionales y no contraríe las prohibiciones constitucionales.
e ) Consideraciones de la Corte
Constitucional.
A juicio de la Corte los cargos aducidos por el actor contra el artículo
46, inciso segundo de la Ley 734 de 2002, en relación con el derecho al debido
proceso, no están llamados a prosperar por las razones que pasan a explicarse.
El derecho al debido proceso se aplica para la imposición de sanciones
penales, disciplinarias y administrativas. En efecto, desde temprana
jurisprudencia, la Corte ha entendido que la garantía de un debido proceso
irradia a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas.
En el caso concreto la conversión de una sanción de suspensión por una
multa cuyo monto es determinable, según el actor viola el derecho al debido
proceso porque “se coloca al espaldas del procesado y sin que tenga ninguna
relación con el debate procesal”. A juicio de la Corte no se está violando el
derecho de defensa del infractor de la ley disciplinaria en la medida en que,
en el curso de la investigación que culminó con la imposición de la suspensión,
contó con los mecanismos necesarios para ejercer su defensa; lo que sucede es
que la sanción de suspensión es convertida en multa ante la imposibilidad
práctica de ejecutar la primera, pero ni siquiera en este caso se puede
entender que se trata de una sanción arbitraria porque el mismo legislador estableció,
de manera clara, el criterio a seguir para cuantificar el monto de la multa a
imponer.
Por su parte, la expresión Cuando
la suspensión en el cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará
por jurisdicción coactiva, que figura en el artículo 173 de la Ley 734 de
2002, la Corte entiende que se trata, simplemente, de una instrumentalización,
de un desarrollo lógico de lo prescrito en el inciso segundo del artículo 46 de
la misma ley. Por lo tanto, resulta predicable el fenómeno de la unidad de
materia.
En este orden de ideas, la Corte declarará la exequibilidad de la
expresión Cuando el disciplinado haya
cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la
ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción, se convertirá
el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de
acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta,
sin perjuicio de la inhabilidad especial, que figura en el inciso segundo
del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, y asimismo, declarará la exequibilidad
de la expresión Cuando la suspensión en
el cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará por jurisdicción
coactiva, que figura en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002. En ambos
casos por los cargos analizados en esta sentencia.
4. ARTÍCULO 47, NUMERAL 1º, LITERAL I )
Artículo 47. Criterios para
la graduación de la sanción.
1. La cuantía de la multa y
el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con
los siguientes criterios:
(...)
i. El
conocimiento de la ilicitud;
a ) Cargos de la demanda
Argumenta el ciudadano ISAZA SERRANO que el literal i) del numeral 1º del
artículo 47, vulnera el artículo 29 constitucional porque al tomar como
criterio de graduación de la sanción “el
conocimiento de la ilicitud”, se está juzgando al procesado dos veces por
el mismo hecho; la primera vez, porque dicho criterio es evaluado en sede de
culpabilidad y la segunda, porque el mismo criterio se ventila en sede de punibilidad.
b ) Problema jurídico
El problema jurídico planteado con relación al presente cargo consiste
en establecer si el literal i ) del numeral 1º del
artículo 47, permite que, como lo señala el demandante, se sancione dos veces
por el mismo hecho al disciplinado y en consecuencia se vulnera el principio
del non bis in idem.
c ) Consideraciones del Ministerio Público.
Retomando el alcance que jurisprudencialmente
la Corte Constitucional le ha dado al principio del non bis in idem, y específicamente, a la
íntima relación existente entre dicho principio y el de la cosa juzgada,
encontramos que el principio del non bis
in idem constituye la aplicación del principio
más general de la cosa juzgada al ámbito del ius puniendi. En ese sentido, procede
señalar que el significado de dichos principios fundantes
del debido proceso consiste en impedir que los hechos o conductas discutidos y
resueltos en determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro
funcionario en un juicio posterior.
El conocimiento de la ilicitud o dolo, como criterio para la graduación
de la sanción, no puede mirarse como el desconocimiento del non bis in idem, dado
que aun cuando dicho criterio se mire en sede de culpabilidad para determinar
la responsabilidad subjetiva y posteriormente en sede de punibilidad
con el fin de graduar la sanción, ello lo único que implica es que la
imposición de una sanción de tipo disciplinario que es consecuencia de un
juicio de reproche, mas no la reiteración de un juicio idéntico con identidad
de sujeto, objeto y causa.
d ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
Considera el ciudadano interviniente que la
disposición demandada no es contraria a la Constitución por cuanto, de
conformidad con la jurisprudencia sentada por la Corte en materia de principio
de non bis in idem,
por cuanto el conocimiento de la ilicitud de la conducta se está analizando,
dos veces, pero para efectos muy distintos.
e ) Consideraciones de la Corte
Constitucional.
La Corte considera que los cargos contra la expresión el conocimiento de la ilicitud que
figura en el artículo 47, numeral 1 de la Ley 734 de 2002, no están llamados a
prosperar, por las razones que pasan a explicarse.
El principio del non bis in idem constituye una aplicación más general de la cosa
juzgada, aplicable a los campos de las sanciones penales y administrativas. La
finalidad última de este principio consiste en evitar que los mismos hechos o
conductas disciplinables, que han sido objeto de controversia y decisión en un
proceso de esta naturaleza, posteriormente vuelvan a serlo en otro de igual
carácter. En el presente caso, la doble valoración del elemento cognoscitivo
del ilícito disciplinario que se realiza no lesiona el principio en comento,
como quiera que no se está juzgando, stricto senso, dos veces lo mismo, sino que un idéntico
elemento de juicio se está tomando en consideración en dos oportunidades para
efectos completamente distintos: en el caso de la culpabilidad, con el
propósito de evitar que se incurra en un régimen de responsabilidad objetiva;
por el contrario, en materia de punibilidad, el
conocimiento de la ilicitud del comportamiento es un importante elemento de
juicio que le sirve al funcionario que va a imponer una multa, o que debe
determinar la duración de una suspensión o de una inhabilidad, la graduación de
las mismas.
Al respecto, la Corte, en sentencia C-626/96, al referirse al principio
de culpabilidad en materia penal el cual es aplicable, mutadis mutandis en asuntos disciplinarios
consideró lo siguiente:
“La culpabilidad es supuesto
ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la
pena, lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan
sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquéllos sobre quienes
recaiga.”[8] ( Subrayado fuera de
texto ).
Más recientemente,
esta Corte se refirió al principio de culpabilidad en materia disciplinaria en
los siguientes términos:
“Si la razón de ser de la
falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure
violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado
si ha procedido dolosa o culposamente, pues el principio de la culpabilidad
tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también
en las demás expresiones del derecho sancionatorio,
entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que
“el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio,
por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis
mutandi en este campo pues la particular consagración
de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se
realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en
comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado”[9].
En suma, la determinación del conocimiento de la ilicitud, para efectos
de graduar una sanción disciplinaria, lejos de vulnerar el principio del non bis in idem, constituye una decisión del
legislador razonable y proporcionada, que no desborda
su margen de configuración normativa.
En este orden de ideas, la Corte declarará la exequibilidad de la
expresión el conocimiento de la ilicitud, que figura en el literal i ) del inciso primero del artículo 47 de la Ley 734 de
2002, por los cargos analizados en esta sentencia.
5. ARTÍCULO 47 NUMERAL 2º, LITERAL E)
Artículo 47. Criterios para
la graduación de la sanción.
2. A quien, con una o
varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley
disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de
acuerdo con los siguientes criterios:
(...)
e) Si las sanciones a
imponer para cada una de las faltas son la multa o la amonestación, se
impondrán todas.
a) Cargos de la demanda
En cuanto al literal e) del numeral 2º del artículo 47, el demandante manifiesta
que se le da un tratamiento discriminatorio a los procesados por faltas leves
dolosas y leves culposas, dado que respecto del concurso no opera el mecanismo
de absorción consistente en que se autoriza la imposición de la sanción más
grave, sino que por el contrario, se impone la sanción para la falta de mayor
entidad y a su vez se impone la sanción para la falta de menos entidad, lo que
acarrea la violación de los principios de igualdad y del non bis in idem.
b) Problema jurídico
El problema jurídico, se circunscribe a analizar si es atentatorio
contra el derecho a la igualdad y al debido proceso que el literal e) del
numeral 2º del artículo 47 establezca que cuando exista concurso de conductas
disciplinables, si las sanciones a imponer para cada una de ellas son la multa
o la amonestación, se impondrán todas.
c) Consideraciones del Ministerio Público.
Según el Ministerio Público efectivamente el literal demandado establece
un trato diferente con respecto a los demás criterios para graduar la sanción consagrados en el numeral 2º del artículo 47. Así
las cosas, a fin verificar si existe un trato discriminatorio, se acudió al
siguiente test
de igualdad:
La finalidad del trato desigual consiste en establecer un criterio que
permita graduar proporcionalmente la sanción cuando se presenten concursos de
faltas leves (amonestación) y graves (multa).
La finalidad es constitucionalmente aceptable, pues la disposición
acusada pretende que se garantice el principio de favorabilidad,
evitando que una falta leve se sancione de manera más gravosa.
Existe proporcionalidad entre los medios utilizados y los fines
perseguidos, pues de operar el mecanismo de la absorción, implicaría que la
multa se aumentase hasta otro tanto por una falta leve y en ese caso sí habría
desproporcionalidad.
En ese orden, el literal demandado aun cuando acumule las sanciones
correspondientes a la amonestación y a la multa, obedece a una finalidad
proporcional y razonable a la luz de la Carta Política.
En cuanto a la supuesta vulneración del principio del non bis in idem,
no encuentra el Despacho que se esté aplicando por la misma falta dos sanciones
de la misma naturaleza, todo lo contrario, de acuerdo a la naturaleza de las
faltas se está aplicando a cada una la sanción correspondiente.
Ahora bien, consciente el Despacho de que el conector “o” puede ocasionar errores en la
interpretación de la norma, en el sentido de que ante varias faltas se apliquen
varias veces la sanción de multa “o” la sanción de amonestación, ésta deberá
ser entendida en los términos señalados anteriormente. Por las anteriores
razones, se solicita la declaratoria condicionada de la norma demandada.
d ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
A juicio del ciudadano interviniente, la
disposición demandada debe ser declarada inexequible por cuanto vulnera el
principio de proporcionalidad entre los medios y los fines perseguidos por la
Constitución. En efecto, mientras que para los demás casos de aplicación de
sanciones la ley establece un mecanismo de acumulación jurídica, en el literal e ) se consagra una acumulación aritmética, la cual
constituye una discriminación no proporcional, pues la faltas son menos graves
y terminan obteniendo una sanción superior, lo cual resulta contrario a la
Carta Política.
e ) Consideraciones de la Corte
Constitucional.
Entra a examinar la Corte si el establecimiento de un mecanismo legal
conducente a resolver los problemas de concursos entre faltas leves dolosas y
leves culposas, que figura en el literal e del inciso segundo del artículo 47
de la Ley 374 de 2002, vulnera la Constitución.
1. Antecedentes legislativos del concurso de faltas.
Un examen detallado de los debates parlamentarios sobre el problema de
la resolución de los concursos entre faltas disciplinarias indica, que fue la
voluntad del legislador modificar, por completo, la regulación que sobre el
particular traía la Ley 200 de 1995:
“Por otra parte, y en relación con la sanción que se debe imponer en
caso de concurso de faltas disciplinarias, el artículo 22 de la Ley 200 de
1995, en su redacción original señalaba que al concurso de faltas
disciplinarias se le aplicaría la sanción más grave, o en su defecto, una de
mayor entidad. Como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad
de la expresión “o en su defecto, a una de mayor entidad”, al considerar que
permitía la imposición de una sanción no definida, la concurrencia de faltas
disciplinarias quedó sin la posibilidad de sancionarse en forma más gravosa. De
esta manera, según la ley vigente, resulta igual cometer una o varias faltas o
varias veces la misma falta, porque, en todo caso, se le impone una sola
sanción: la correspondiente a la conducta más grave. El proyecto supera esta
dificultad y señala que en los casos de concurso de faltas disciplinarias, si
la sanción más grave es la destitución y la inhabilidad general, se aplicará
aquélla y el término de la inhabilidad se aumentará hasta en otro tanto.
“Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial o la
suspensión, el término de una y otra se aumentará hasta en otro tanto. Y si las
sanciones a imponer son la multa o la amonestación, se impondrá una por cada
conducta cometida. De esta manera se corrige otra de las manifestaciones de la
falta de proporcionalidad entre el comportamiento irregular y la sanción
impuesta”.
Advierte entonces la Corte que, para el legislador, el establecimiento
de un mecanismo de resolución de concursos para los casos de en que éste se
presente entre faltas leves dolosas ( sancionadas con
multa ) y las leves culposas ( sancionadas con amonestación ), debe ser
distinto al existente para los demás casos, esto es, cuando se está en
presencia de concursos entre faltas sancionables con destitución e inhabilidad general,
suspensión e inhabilidad especial, suspensión o multa.
2. Principios de igualdad y proporcionalidad en la
regulación de los concursos de faltas disciplinarias.
En materia disciplinaria, se pueden presentar tres variedades de concursos
de faltas disciplinarias: 1 ) cuando un mismo comportamiento humano subsume dos
o más tipos disciplinarios que no se excluyen entre sí, caso en el cual se
tratará de un concurso ideal o aparente; 2 ) cuando varias acciones llevadas a
cabo con un mismo propósito, vulneran, en diversas oportunidades, el mismo
deber funcional, es decir, se tratará de una falta disciplinaria continuada y 3
) cuando unas o varias acciones u omisiones llevadas a cabo por el mismo
funcionario público con finalidades diversas producen una pluralidad de
violaciones jurídicas, caso en el cual se estará ante un concurso material o
real.
La figura del concurso da lugar a diversas formas de graduación de la
sanción disciplinaria a imponer. Así pues, el legislador ha establecido
usualmente tres sistemas: 1 ) la acumulación material,
según la cual debe imponerse la suma de las sanciones correspondientes a las
faltas disciplinarias cometidas; 2 ) la absorción que indica que debe imponerse
la sanción correspondiente a la falta más grave y 3 ) la acumulación jurídica,
que acepta la acumulación de sanciones disciplinarias pero con un límite fijado
por la ley. Estos sistemas se han consagrado ya de manera concreta atendiendo
al principio general de que quien comete más faltas y de mayor gravedad debe
ser mayormente sancionado.
El artículo 47 de la Ley 734 de 2002 en su numeral primero establece los
criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, cuando no se presenta
un concurso de faltas. El numeral segundo del mismo artículo establece los
criterios para la graduación de la sanción en los casos de los concursos ideal,
material o real y la falta continuada. Para resolver esta diversidad de
concursos, el legislador acogió dos técnicas: en los literales a ), b ), c ) y
d ) del numeral segundo del artículo 47 de la Ley 734 de 2002 acogió la
acumulación jurídica de las sanciones que conduce a que se produzca una
absorción de faltas según la cual sólo se impone la sanción más grave, sin
exceder el máximo legal; quiere ello significar, que nunca podrán imponerse más
de veinte años para la inhabilidad general, doce meses para la inhabilidad
especial, el mismo tiempo para la suspensión y ciento ochenta días de salario
básico mensual como multa, atendiendo a que ellas, respectivamente, aparezcan
como las más graves; por el contrario, en el literal e ) de la misma norma se
consagra una acumulación aritmética de sanciones disciplinarias. Por tal razón,
es preciso examinar si el tratamiento desigual consagrado en el último literal,
vulnera o no el principio de igualdad, tal y como lo sostiene el actor en su
demanda.
La Corte no observa justificación constitucional alguna para que en el
tratamiento de la resolución de los concursos se haya recurrido a dos técnicas
jurídicas distintas, una de ellas que resulta desproporcionada, específicamente
la del literal c) en estudio, que acoge la acumulación aritmética de faltas
solo para ser aplicada a los comportamientos sancionables con multa o
amonestación, es decir, aquellos eventos de faltas leves, a diferencia del
criterio de la absorción, acogido en los otros literales, para los concursos de
las faltas disciplinarias de mayor entidad, vulnerándose de esta manera la
Constitución, pues en el primer caso la sanción a imponer no guarda correspondencia
con las faltas cometidas.
En el caso del concurso entre las faltas más lesivas contra los deberes
respecto de las funciones de la administración pública se previó, se insiste,
el mecanismo de la absorción, en tanto que para las menos lesivas, el de la
acumulación aritmética, es decir el legislador sancionó de manera más drástica
comportamientos menos lesivos apartándose del principio general que indica que
quien comete faltas más graves debe recibir una mayor sanción.
En suma, si bien el legislador goza de un margen de discrecionalidad
para establecer los criterios encaminados a resolver los concursos de las
faltas disciplinarias, el ejercicio de tal competencia no puede conducir a
resultados desproporcionados y atentarios contra el
principio de igualdad, en el sentido de establecer un tratamiento diferente e
injustificado entre los sujetos destinatarios de la sanción disciplinaria.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la inexequibilidad
del literal e ) del inciso segundo del artículo 47 de
la Ley 734 de 2002.
6. ARTÍCULO 48, NUMERAL 4º, 5º LITERAL A), 6º, 7º, 9º Y 19
PARCIALES
Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas
gravísimas las siguientes:
(...)
4. Omitir, retardar y obstaculizar
la tramitación de la actuación disciplinaria originada en faltas gravísimas
cometidas por los servidores públicos u omitir o retardar la denuncia de faltas
gravísimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos
investigables de oficio de que tenga conocimiento en razón del cargo o función.
5. Realizar cualquiera de
los actos mencionados a continuación con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o
social:
a) Lesión
grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
(...)
6. Ocasionar, con el
propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial,
religioso, político o colectividad con identidad propia fundada en motivos
políticos, por razón de su pertenencia al mismo, la muerte de uno o varios
de sus miembros.
7. Incurrir
en graves violaciones al derecho internacional humanitario.
(...)
9. Infligir a una persona
dolores o sufrimientos graves físicos o psíquicos con el fin de obtener
de ella o de un tercero información o confesión, de
castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de
intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de
discriminación.
19. Amenazar, provocar o agredir
gravemente a las autoridades legítimamente constituidas en ejercicio o
con relación a las funciones.
a ) Cargos de la demanda
Sostiene el libelista que las expresiones “gravísimas”, y “dolosos,
preterintencionales y culposos” contenidas en el numeral 4º; “grave”, contenida en el literal a) del
numeral 5º; “fundada en motivos
políticos”, contenida en el numeral 6º; “graves” contenida en los numerales 7º y 9º, y “gravemente”, contenida en el numeral 19º, violan los artículos 7,
13, 19 y 29 de la Constitución, porque privilegian de forma irrazonable y
desproporcionada a los funcionarios públicos al dejar sus conductas impunes o
con sanciones de poca entidad, dado que dichas normas exigen para que se
configure la falta gravísima, que los atentados producidos por esos
funcionarios contra la vida, honra, bienes y demás derechos de las personas
residentes en Colombia tengan la calidad de
“graves”, cuestión que es inaceptable, en orden a que cualquier lesión,
independientemente de su naturaleza, que se infrinja la integridad física,
moral o social de un grupo, debe ser considerada sin medir su entidad o
resultado, como falta gravísima. En ese mismo sentido, explica el actor que las
normas en cuestión no garantizan la diversidad étnica y cultural de la Nación
ni la libertad de culto consagradas en los artículos 7º y 19 de la Carta
Política.
b ) Problema jurídico
La Corte habrá de juzgar si los preceptos acusados favorecen injustificadamente
a los funcionarios públicos por consagrar que para que se configuren las faltas
gravísimas en ellos previstas, es necesario que las conductas desplegadas por
esos funcionarios tengan consecuencias graves para las víctimas.
c) Consideraciones del
Ministerio Público.
Dado que no todas las conductas que resultan contrarias a la ley
disciplinaria son de igual entidad, el legislador ha graduado las faltas
dependiendo de su gravedad. Es por ello que no encuentra el Despacho la
desproporcionalidad alegada por el autor. Así mismo, tampoco es cierto que las
conductas que no tienen la calidad gravísimas queden impunes, pues de
conformidad con el artículo 50 de la ley disciplinaria, cuando el infractor
despliega conductas de menor entidad a las descritas en el artículo 48,
incurrirá en las llamadas faltas graves o leves que a su vez implican la
imposición sanciones.
Las conductas relativas a las faltas contra los derechos humanos recogen
descripciones aproximadas a los instrumentos internacionales que regulan esta
materia. Es así como, por ejemplo, el artículo 1º de la Ley 74 de 1968,
“Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes”, reza:
“Art. 1.- A los efectos de
la presente convención, se entenderá por el término “tortura”, todo acto por el
cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves,
ya sean físicos o mentales (….)”
Así mismo, el artículo 2º de la Ley 28 de 1959 “Convención para la prevención y sanción del crimen de genocidio”,
señala:
“Artículo 2º.- En la
presente convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
“b) Lesión
grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
Las anteriores normas son un marco jurídico suficiente para inferir la
constitucionalidad de las normas demandadas.
Ahora bien, precisamente conforme a los principios de igualdad y
proporcionalidad no puede el legislador darle igual connotación a todos los
ilícitos disciplinarios. En efecto, no es igual omitir, retardar y obstaculizar
la tramitación de una actuación disciplinaria originada en faltas gravísimas
que incurrir en las mismas conductas pero con respecto a la tramitación de una
actuación disciplinaria originada en faltas de menor entidad, conducta que
implicará una falta grave y una sanción de suspensión e inhabilidad especial, o
de simple suspensión o de multa.
Así las cosas, las normas demandadas establecen tratos diferentes porque
se circunscriben a situaciones también diferentes, garantizando la
proporcionalidad y la razonabilidad.
d ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
Considera el ciudadano interviniente que no le
asiste razón al actor en cuanto que la conducta del funcionario consistente,
por ejemplo, en retardar una actuación disciplinaria por una falta quede
impune, caso en el cual la norma sería contraria a la Constitución, en tanto
que allí habrá un incumplimiento de un deber del funcionario, y por ende, habrá
lugar a una falta que puede ser grave o leve, de conformidad con el artículo 50
de la Ley 734 de 2002. Entonces, la norma, por el contrario, busca sancionar de
manera más grave las conductas más graves, por lo cual no riñe con el
ordenamiento jurídico.
e ) Consideraciones de la Corte
Constitucional.
Estima la Corte necesario analizar, por separado, el cargo dirigido
contra algunas expresiones del numeral 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002
de aquel que se dirige contra determinadas expresiones que figuran en los
numerales 5, 6 7, 9 del mismo artículo, como quiera que estas últimas se
refieren a temas de derechos humanos y derecho internacional humanitario. De
igual manera, se examinará aisladamente el cargo contra el numeral 19 del
artículo 48.
1. Examen de constitucionalidad de determinadas expresiones
que figuran en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
El examen de los antecedentes legislativos del nuevo Código
Disciplinario Único pone de presente la voluntad del Congreso de la República
de diseñar un nuevo catálogo de faltas gravísimas, así como de deberes y prohibiciones
cuya trasgresión constituye falta grave o leve. En efecto, en la exposición de
motivos de la ley en comento se argumenta lo siguiente:
“El artículo 25 del estatuto disciplinario vigente, que consagra las
faltas que en mayor medida atentan contra la administración pública,
denominadas gravísimas, ha sido duramente criticado porque su enumeración es
muy escasa, con lo cual se impide destituir a funcionarios que cometan
conductas especialmente graves que no están contempladas en la ley.
“Según el criterio acogido en el proyecto, la naturaleza de las faltas
gravísimas siempre es dolosa. Cuando son cometidas a título de culpa,
excepcionalmente dan lugar a la destitución, como es el caso de la manifiesta
negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los
empleados de su dependencia o en la denuncia de los hechos punibles de que
tenga conocimiento en razón del ejercicio del cargo, que por disposición
constitucional dan lugar a la desvinculación. De esta manera se garantiza que
la destitución e inhabilidad general para desempeñar funciones públicas, dada
su severidad, sólo procederá frente a conductas particularmente graves y cuando
el funcionario ha obrado con la intención y conciencia de esta afectando la
buena marcha de la administración pública”.[10]
En este orden de ideas, las faltas consideradas como gravísimas están
reservadas a los comportamientos que lesionan en mayor medida la correcta
administración del Estado, los derechos humanos y las reglas del derecho internacional
humanitario, la moralidad pública y el patrimonio del Estado. En esa dirección
se incardina, precisamente, el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Ahora bien, el hecho de que el legislador haya considerado que
únicamente constituye falta gravísima la omisión, el retardo o la
obstaculización de la tramitación de una actuación disciplinaria originada en
falta gravísima cometida por un servidor público, y asimismo, la omisión o el
retardo en denunciar faltas gravísimas o delitos dolosos, preterintencionales o
culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razón de su cargo
o función, y no haber considerado como tal los casos de faltas graves o leves,
no vulnera el principio de igualdad entre los funcionarios públicos en la
medida en que no está estableciendo un tratamiento más benévolo entre los
servidos públicos. La norma, por contrario, respeta los principios de igualdad
y proporcionalidad, al acordarle una mayor sanción a estos comportamientos que
guardan relación con faltas gravísimas o con comportamientos delictuales. En los demás casos, constituirá una falta
grave o leve, a la luz del artículo 50 de la Ley 734 de 2002, con lo cual,
tampoco se está originando impunidad disciplinaria.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la exequibilidad de las
expresiones gravísimas, dolosos, preterintencionales o culposos,
que figuran en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por los
cargos analizados en esta sentencia.
2. Examen de constitucionalidad de determinadas expresiones
que figuran en los numerales 5, 6 7, 9 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Antes de pasar a examinar la constitucionalidad de cada una de las
expresiones demandadas, estima la Corte necesario referirse previamente al tema
de las relaciones entre el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y la ley disciplinaria colombiana.
2. 1. Relaciones entre
el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y la ley disciplinaria colombiana.
Las normas que integran el Derecho Internacional Humanitario y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos se estructuran, a la vez, como un
conjunto de disposiciones mediante las cuales se le reconocen a la persona unos
derechos inherentes a su dignidad humana; y asimismo, como un elenco de
prohibiciones cuyo desconocimiento puede llegar incluso a comprometer la
responsabilidad penal internacional del individuo infractor. Pues bien, el
disfrute pleno de estos derechos y la eficacia del catálogo de prohibiciones,
pasa, necesariamente, porque los Estados ejecuten legislativamente en sus
correspondientes ordenamientos internos los tratados internacionales en la
materia[11].
En efecto, de nada sirve que los instrumentos internacionales consagren un
elenco de derechos humanos y estipulen un conjunto de interdicciones, si en los
órdenes nacionales no se adoptan medidas sancionatorias,
bien sean penales o disciplinarias, encaminadas a reprimir las violaciones
graves a las normas internacionales. Precisamente en esta dirección se
incardina la Ley 734 de 2002, normatividad que reguló de manera mucho más
sistemática, completa y armónica el tema de las violaciones graves a los
derechos humanos y al DIH, en tanto que faltas disciplinarias.
En efecto, muchas de las disposiciones que integran DIH y de DIDH tienen
el carácter, en términos de la doctrina americana y recogida por la europea, de
normas non-self-executing[12],
esto es, que para poder desplegar todos sus efectos en el ordenamiento interno
de un Estado requieren de desarrollo legislativo previo. Este es, precisamente,
el caso de un importante número de prohibiciones que aparecen consignadas en
diversos instrumentos internacionales ( vgr.
Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 ),
las cuales requieren de una disposición legal que las desarrolle, sea para
efectos de tipificar un determinado comportamiento como delito o sanción
disciplinaria, o, llegado el caso, ambos.
Al respecto, una interpretación histórica de las normas que integran el
artículo 48 del nuevo Código Disciplinario Único pone de presente que fue la
voluntad del legislador armonizar el derecho interno con el internacional, asegurar
el cumplimiento de la obligaciones asumidas por el Estado con la Comunidad
Internacional en materia de derechos humanos y DIH, e igualmente, atender las
recomendaciones que, de tiempo atrás, los organismos internacionales de
protección de los mismos han formulado al Estado colombiano[13].
De tal suerte que el legislador no hizo nada distinto que buscar darle
efectividad a los compromisos internacionales asumidos, de tiempo atrás, por el
Estado colombiano y unas normas internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad
2.2 La represión disciplinaria interna del crimen
de genocidio
Sostiene el demandante que limitar la imposición de la sanción de
destitución a los casos de lesión grave a la integridad física o mental de los
miembros de un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o social, es
contrario a la Constitución como quiera que se está violando el principio de
diversidad étnica y cultural de la Nación, además de los deberes del Estado ( art. 2
de la Carta Política ).
En relación con la expresión grave,
que figura en literal a ) del numeral 5 del artículo
48 de la Ley 734 de 2002, la Corte considera que ha operado el fenómeno de la
cosa juzgada material, en virtud de lo dispuesto en sentencia C-181/02. En
efecto, el artículo 25 de la Ley 200 de 1995, en su numeral 5
), literal a ) disponía lo siguiente:
“5. Sin perjuicio de lo regulado en el numeral 2o. de este artículo,
constituye falta gravísima:
“a) La conducta que con intención de destruir total o parcialmente a un
grupo étnico, social o religioso:
1. Realice matanza o lesión grave
a la integridad física de los miembros del grupo, ejecutado en asalto.
2. Ejerza sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física de manera total o parcial;
La expresión resaltada, mediante sentencia C-181/02, fue declarada
inexequible por esta Corte por las siguientes razones:
“Por otro lado, el señor
Procurador solicita a la Corte declarar inexequibles las expresiones “grave” y
“ejecutado en asalto”, contenidas en el numeral 1º del literal a) del numeral
5º del artículo 25, por considerar que dichos elementos del tipo podrían dejar
sin protección efectiva a los sujetos amparados por la norma. En efecto,
sostiene que la calificación del daño y la condición impuesta al agente del
delito para que sólo se entienda por genocidio la conducta cometida en asalto
podrían conducir a la impunidad de la falta pues cualquier agresión a la
población, ejecutada en cualquier momento, es susceptible de ser sancionada por
el Estado.
“En relación con el
elemento de la gravedad, podría argüirse que su consagración en el tipo
disciplinario se ajusta, precisamente, a la calificación de gravísima que tiene
la falta. En este sentido, dicho elemento se constituiría en pieza determinante
para ubicar la conducta dentro de aquellas que merecen el tipo de sanciones más
severas que consagra el régimen.
“No obstante, tal como lo
sostiene el demandante, la gravedad de la falta comporta un elemento
restrictivo de la sanción que hace suponer que su levedad exoneraría de
responsabilidad al sujeto activo del genocidio. Pues bien, para la Corte dicha
objeción es plenamente válida, sobre todo en tratándose de normas de naturaleza
disciplinaria a las cuales, como se dijo, les son aplicables principios
relativos al buen funcionamiento de la administración pública.
“En efecto, de considerarse
que sólo las lesiones graves constituyen falta disciplinaria en el contexto de
las conductas constitutivas de genocidio, se estarían desconociendo los
principios generales sobre los que se sustenta el régimen disciplinario, los
cuales tienden a garantizar que todo funcionario o agente del Estado actúe con
diligencia y cuidado en el ejercicio de sus funciones. No puede considerarse en
dicho contexto, que las faltas leves son permitidas o toleradas por el régimen
disciplinario, tal como parece desprenderse de la redacción de la norma. En
vista de lo anterior, la expresión “grave” deberá ser retirada del
ordenamiento, ya que con ella también se vulnera el artículo 12 de la
Constitución Política que prohíbe los tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.”[14]
Por su parte, en el literal a ) del numeral 5
del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se dispone lo siguiente:
“5. Realizar cualquiera de los actos mencionados a continuación con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico,
racial, religioso, político o social:
a) Lesión grave
a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
b) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
c) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en
el seno del grupo;
d) Traslado por la fuerza de miembros del grupo a otro.
Se trata, por tanto de la misma expresión, aunque se hayan introducido
algunas variaciones en su contexto, que no repercuten de manera alguna en el presente
asunto, a fin de aproximar la definición legal de la falta gravísima a lo
dispuesto al respecto en la Convención para la Prevención y la Sanción del
Genocidio de 1948.
En este orden de ideas, la Corte declarará, en relación con la expresión
graves que figura en el literal a ) del numeral 5 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002,
estarse a lo resuelto en la sentencia C-181/02, que declaró inexequible la
expresión graves que aparecía recogida en el artículo 25 de la Ley 200 de 1995.
2.3. Examen de
constitucionalidad de la expresión fundada
en motivos políticos, que figura en el numeral 6 del artículo 48 de la Ley
734 de 2002.
Alega el demandante que extender la protección disciplinaria, en su máxima
expresión, sólo cuando la colectividad se ha fundado en motivos políticos,
conlleva un elemento de diferenciación irrazonable y desproporcionado
entre los servidores públicos procesados. La Vista Fiscal, por su parte, no se
pronunció sobre la constitucionalidad de la disposición demandada. Pasa la
Corte a realizar su correspondiente juicio al respecto.
2.3.1. Los antecedentes de
la disposición legal sub examine.
De la lectura de los antecedentes legislativos del artículo 48 de la Ley
734 de 2002, aparece claro que fue la voluntad del legislador ir más allá de lo
establecido en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en
concreto, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio, del 9 de diciembre de 1948:
“Se agregaron los grupos políticos y los sociales ,
que no forman parte del texto de los instrumentos internacionales citados. Se
consideró necesario incluir estas dos categorías, teniendo en cuenta, en primer
lugar, que el derecho internacional de los derechos humanos es un sistema
normativo que brinda una protección mínima que puede ser ampliada por los
Estados. Es decir, no hay ningún obstáculo jurídico para proteger otros grupos
con la consagración del genocidio, como falta disciplinaria gravísima. Además,
en nuestro país, los grupos políticos y los sociales, más que las otras
categorías protegidas ( raciales, étnicos, religiosos ), han sido objeto de
ataques continuados que tienden a su destrucción, como el caso de la Unión
Patriótica, los ataques contra defensores de derechos humanos o las mal
llamadas brigadas de limpieza social; al punto que se podría afirmar que, dadas
las características de la situación colombiana, la consagración del genocidio
como falta disciplinaria o como delito, se justifica en la medida en que los
grupos sociales y políticos sean incluidos”[15].
Adicionalmente, un análisis del cuerpo del artículo propuesto, indica
que el legislador quiso separar los casos de genocidio, tal y como los regula
el derecho internacional de los derechos humanos, en concreto la Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, de aquellos
homicidios perpetrados contra miembros de organizaciones políticas y sociales,
en los siguientes términos:
“Artículo 47. Faltas gravísimas.
Son faltas gravísimas las siguientes:
“ 7. Ocasionar la muerte en forma deliberada, y dentro
de un mismo contexto de hechos, a varias personas que se encuentren en
situación de indefensión, por causa de sus opiniones o actividades políticas,
creencias religiosas, raza, sexo, color o idioma”.
La disposición anteriormente trascrita llegaría a ser el actual numeral
6 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tanto que la proscripción del
genocidio, propiamente dicho, se convertiría en el numeral 5 del artículo 48 de
la Ley 734 de 2002. Coexisten por tanto dos normas disciplinarias que aunque,
coinciden en buena parte de sus elementos configuradores
( ambas aluden a grupos nacionales, étnicos, raciales,
religiosos y políticos ) son distintas en cuanto a que la segunda incluye a los
grupos sociales y la primera hace referencia a una colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos.
Se distinguen además, en que mientras que el numeral 5 abarca un conjunto de
comportamientos que figuran en la Convención contra el Genocidio de 1948; el
numeral 6 se refiere únicamente a la muerte de uno o varios de los miembros del
grupo, por razón de su pertenencia al mismo, vale decir, carece de un dolus specialis que
es propio del genocida, tal y como lo entendió la Sala de Primera Instancia del
Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en el asunto Akayesu, cuando sostuvo lo
siguiente:
“El dolo especial es un concepto de derecho criminal bien conocido en
los países de tradición romano-continental. Se requiere como elemento
constitutivo de ciertas infracciones y exige que el autor de éstas tenga la
intención de provocar el resultado incriminado. En otras palabras, el dolo
especial es constitutivo de una infracción intencional, caracterizada por una
relación psicológica entre el resultado material y la inteligencia del autor”[16]
2.3.2. El margen de
configuración normativa del legislador.
Aunque los
antecedentes legislativos no son muy elocuentes en la materia, parecería que la
redacción del numeral 6 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se inspiró en
algunos de los elementos del crimen de lesa
humanidad de persecución, que aparece recogido en el artículo 7 del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, a cuyo tenor:
“1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen
de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa
como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y
con conocimiento de dicho ataque:
h) Persecución de un grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo
o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
2. A los efectos del párrafo 1:
a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea
de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el
párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un
Estado o de una organización de cometer es ataque o para promover esa política;
g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y
grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en
razón de la identidad del grupo o de la colectividad;
En nada contraría la Constitución que el legislador haya decidido
configurar una falta disciplinaria gravísima que no responde exactamente, a
cada uno de los elementos configuradores de un crimen
de lesa humanidad que aparece
recogido en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Por tales
razones ha de examinar la Corte, en el caso concreto el legislador desbordó su
margen de discrecionalidad, tal y como lo ha entendido esta Corporación, en los
siguientes términos:
“En principio, la regla es
que el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de
definir las conductas penalmente reprochables, lo cual, extendido por
naturaleza al ámbito disciplinario, implica que la ley es autónoma en la
regulación de las conductas disciplinariamente sancionables. No obstante, la
supremacía del orden constitucional también exige que la definición de las
conductas y la imposición de las sanciones correspondientes respete
los parámetros de proporcionalidad que impone el régimen superior, de suerte
que aquella libertad configurativa no desborde ni en
discriminación de los asociados ni en desconocimiento de los principios que
ilustran el régimen punitivo del Estado.
“... aunque el legislador
goza de un amplio margen de discrecionalidad al momento de decidir cuáles
conductas merecen juicio de reprochabilidad jurídica,
dicha autonomía se encuentra restringida por las pautas que imponen la
proporcionalidad y la vigencia de los principios de convivencia pacífica y el
orden justo. A esto habría que agregar que el legislador está obligado a
mantener las garantías mínimas que se ha comprometido proteger en el ámbito
internacional en torno a la protección de los derechos de los asociados.”[17]
Con base en los anteriores, la Corte considera que referirse a una colectividad propia fundada en motivos
políticos, alude a una noción que se ajusta a los principios y valores
democráticos y pluralistas que inspiran a la Constitución, no es
discriminatorio ni contrario a la dignidad humana y además no vulnera, en
absoluto, los compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano en
materia de derechos humanos.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la exequibilidad de la
expresión fundada en motivos políticos,
que aparece recogida en el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por
los cargos analizados en esta sentencia.
2.4. De las graves infracciones al Derecho Internacional
Humanitario.
Según el demandante, es contrario a la Constitución sancionar como falta
gravísima únicamente las graves violaciones al DIH y no cualquier infracción a
esta normatividad internacional, ya que, a su juicio, se está estableciendo una
diferenciación irrazonable y desproporcionada. No comparte la Corte estas
afirmaciones por las razones que pasa a exponer.
2.4.1. La voluntad del legislador.
Una revisión de los antecedentes legislativos de la norma sub examine muestra que fue la voluntad del
legislador sancionar con destitución no cualquier desconocimiento de las normas
que integran el DIH sino aquellas infracciones verdaderamente graves a las
mismas. Sobre el particular, conviene traer a colación los siguientes apartes
de la exposición de motivos del proyecto de reforma al régimen disciplinario:
“Con relación a las conductas que vulneran los derechos humanos se
decidió que sólo las más graves, es decir, aquellas que el derecho
internacional considera crímenes de lesa humanidad, deben sancionarse con
destitución. En este sentido, el proyecto mantiene como faltas gravísimas el
genocidio y la desaparición forzada e incluye otras prácticas consideradas como
crímenes internacionales, como la tortura, las ejecuciones arbitrarias, los
desplazamientos forzados y las privaciones ilegales de la libertad, que no
habían sido incorporadas a la ley vigente a pesar de que los instrumentos
internacionales que consagran su proscripción han sido todos ratificados por
Colombia, y de que la prohibición de dichos comportamientos forma parte del ius cogens internacional”[18].
Y más adelante se señaló lo siguiente:
“Se tuvo en cuenta el texto de los instrumentos internacionales
correspondientes, para que la consagración de este grupo de conductas como
falta disciplinaria respetara los elementos que según el derecho internacional
son esenciales y característicos de cada uno de los comportamientos mencionados”[19].
En suma, el legislador jamás tuvo en mente sancionar como falta
gravísima cualquier infracción al DIH, sino tan sólo aquellas que, por las
condiciones de modo, tiempo y lugar en las que son cometidas, son calificadas
como graves.
2.4.2. La noción de
crimen de guerra.
El numeral 7 del artículo 48 de la Ley 374 de 2002, es una norma
disciplinaria de contenido abierto, en la medida en que opera un reenvío al
derecho internacional para efectos de precisar su contenido y alcance. De allí
que sea necesario dilucidar, a la luz de la legalidad internacional, qué se
entiende por violación grave al DIH.
Del examen de la evolución normativa y jurisprudencial que ha conocido
la represión penal internacional de las violaciones a las normas humanitarias,
la Corte encuentra que el concepto de violación al DIH va de la mano de aquel
de crimen de guerra y no de crimen de
lesa humanidad, como incorrectamente se sostuvo en la exposición de motivos
de la Ley 734 de 2002.
En efecto, los crímenes de guerra, en palabras de Eric David, son
“ciertas violaciones graves del derecho de los conflictos armados que los
Estados decidieron sancionar en el ámbito internacional”[20].
La dificultad para precisar cuáles son realmente los ilícitos que conforman la
señalada categoría estriba, como lo señala el mismo autor, en que éstos
coinciden, en ocasiones, con otras infracciones internacionales como lo son los
crímenes contra la paz, los crímenes contra la humanidad, los actos de
terrorismo etcétera.
Intentando entonces precisar cuáles son los elementos característicos de
un “crimen de guerra” se tiene que se trataba de determinados comportamientos
verdaderamente reprochables de los combatientes, cometidos en desarrollo de un
conflicto armado internacional. No obstante, hoy por hoy, la noción abarca
también ciertos actos bélicos perpetrados durante un conflicto armado interno.
En tal sentido, el artículo 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional bajo rúbrica “Crímenes de guerra” abarca las dos variedades
conocidas de conflicto armado, remitiendo, en ambos casos, a las “leyes y usos
de la guerra”, en clara referencia a los Convenios de La Haya de 1899 y de
1907, a los Convenios de Ginebra de 1949, a sus Protocolos Adicionales de 1977,
a otros tratados internacionales que prohíben el empleo de determinado
armamento ( vgr, minas antipersonales ), así como a
las normas consuetudinarias del DIH.
A decir verdad, de una revisión del catálogo de crímenes de guerra que
trae el Estatuto de Roma la Corte encuentra grandes semejanzas entre aquellos
que pueden ser cometidos en el marco de un conflicto armado interno o
internacional. En esencia, se trata de actos de los combatientes encaminados a
destruir intencionalmente bienes civiles, el empleo de medios y métodos de
combate ilícitos, a violaciones al principio de proporcionalidad que orienta la
relación entre ventaja militar y consideraciones de humanidad, así como a
ultrajes flagrantes a la dignidad humana de los miembros de la población civil
y de los combatientes que se encuentran hors
de combat. Cabe sin embargo precisar que el
Estatuto de Roma, en el caso de conflictos armados internacionales, pone el
acento en que los crímenes de guerra deben ser comportamientos cometidos a gran
escala, masivamente, o bien “como parte de un plan o política”. Además los
conceptos de gravedad e intencionalidad deben hallarse presentes
en la comisión del ilícito. En contrapartida, en los conflictos armados
internos, el instrumento internacional pone de relieve a las víctimas, al
señalar que se trata de actos “cometidos contra personas que no participen
directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas
que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad,
lesiones, detención o cualquier otra causa”, encontrándose asimismo presente la
intencionalidad y, en algunos casos, la ausencia de responsabilidad debido a la
presencia de “necesidades militares imperativas”.
Así las cosas, la noción de crimen de guerra guarda una estrecha
relación con los medios y métodos de combate, vale decir, con las armas
elegidas por los combatientes, la manera como éstas se emplean y contra quiénes
se hace, las tácticas y estrategias seleccionadas para atacar al enemigo o a
quienes se consideran sus partidarios. De allí que los autores de estas
atrocidades sean los combatientes. Las víctimas, en la mayoría de los casos,
serán entonces los miembros de la población civil, aunque, se insiste, la
noción de crimen de guerra abarca a los combatientes como sujetos pasivos, en
determinadas y precisas circunstancias. Conviene de igual manera señalar que el
concepto de autor de un crimen de guerra comprende asimismo a los superiores
jerárquicos, bien sea porque directamente ordenaron la comisión del acto o
debido a que gracias a su omisión de control y vigilancia, sus subalternos
pudieron perpetrar el delito.
Los crímenes de guerra son entonces violaciones a las normas sobre
conducción de las hostilidades, a las leyes y costumbres de la guerra,
inspiradas, en palabras de Mangas Martín, “en los principios
jurídico-humanitarios como el principio de humanidad o de respeto a la persona
humana y su conservación, el principio de proporcionalidad, el principio de
prohibición de males superfluos o el principio de limitación de los medios para
herir al enemigo.[21]
Aunado a lo anterior, recuérdese que el literal c ) del artículo 8 del
Estatuto de Roma, al momento de referirse a los crímenes de guerra, los
califica en términos de violaciones graves
del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Así mismo, el
artículo 85 del Protocolo I de Ginebra de 1977 califica de graves algunas
violaciones a sus disposiciones:
“Represión de las infracciones del presente Protocolo. Las disposiciones
de los Convenios relativas a la represión de las infracciones y de las infracciones
graves, completadas por la presente Sección, son aplicables a la
represión de las infracciones y de las infracciones graves del presente Protocolo”.
(subrayado fuera de texto ).
Por el contrario, el contenido y alcance de la noción de crimen de lesa humanidad
son distintos.
En efecto, para Bassiouni bajo la denominación
“crimen de lesa humanidad’, se suelen
designar determinados actos graves de violencia cometidos a gran escala por
individuos, sean o no agentes estatales, contra otras personas con un propósito
esencialmente político, ideológico, racial, nacional, étnico o religioso”[22].
Al igual que sucede con la noción de crimen de guerra, aquella de crimen de lesa humanidad hizo su aparición después
de la II Guerra Mundial en el texto del Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nüremberg, más exactamente, en su
artículo 6, el cual enumeraba como tales, inter alia, el asesinato, el exterminio, la
reducción a la esclavitud, la deportación, “todo acto inhumano cometido contra
la población civil, así como las persecuciones por motivos políticos o
religiosos[23].
Nótese que no estamos en presencia de violaciones a las leyes y costumbres de
la guerra ( crímenes de guerra ), sino ante actos
cometidos de manera sistemática, masiva, a gran escala, contra integrantes de
la población civil por motivos de diversa naturaleza (políticos, raciales,
religiosos, etcétera.).
Con el paso del tiempo el catálogo de los crímenes de lesa humanidad se ha enriquecido
abarcando, por ejemplo, el apartheid, la
desaparición forzada de personas, la violación y la prostitución forzada. De
igual manera, los elementos esenciales de la noción de “crimen de lesa humanidad
han venido siendo precisados por medio de algunos fallos emanados de jueces
penales internos ( vgr. asuntos Eichmann, Barbie, Touvier y Papon ), ciertos tratados internacionales, resoluciones
del Consejo de Seguridad de la ONU y sentencias proferidas por los Tribunales
Penales Internacionales ad hoc para Ruanda y la Antigua Yugoslavia.
Para estos jueces internacionales la categoría de crimen de lesa humanidad presupone que un
determinado acto: 1 ) cause sufrimientos graves a la
víctima o atente contra su salud mental o física; 2 ) se inscriba en el marco
de un ataque generalizado y sistemático; 3 ) esté dirigido contra miembros de
la población civil y 4 ) sea cometido por uno o varios motivos discriminatorios
especialmente por razones de orden nacional, político, étnico, racial o
religioso.
En este orden de ideas, el concepto de “crimen de lesa humanidad” reviste importantes elementos cuantitativos y
cualitativos, que permiten distinguirlo de otras categorías de delitos. En
efecto, no se debe tratar de un acto aislado o esporádico de violencia, sino
que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que esté
dirigido contra una multitud de personas, y sistemático, lo que significa que
el delito se inscriba en un plan cuidadosamente orquestado, que ponga en marcha
medios tanto públicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la
ejecución de una política de Estado[24].
Además, el ataque debe ser dirigido exclusivamente
contra la población civil, lo cual permite diferenciarlo de los crímenes de
guerra, que abarcan, como hemos visto, a los combatientes. Se precisa, por
último, que el acto tenga un móvil discriminatorio, bien que se trate de
motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales.
Ahora bien, un aspecto que ha sido objeto de polémica es el referente al
ámbito de aplicación ratione contextus del
crimen de lesa humanidad, vale decir,
si presupone o no la existencia de un conflicto armado sea interno o
internacional.
Al respecto, comenta Eric David[25] que en el asunto Eichmann, el Tribunal de
Jerusalén, estimó que la noción de crimen de
lesa humanidad no se aplicaba únicamente para tiempos de guerra.
Posteriormente, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, en
el asunto Tadic,
declaró que “La ausencia de un vínculo entre los crímenes contra la
humanidad y un conflicto armado internacional es hoy una regla establecida por
el derecho internacional consuetudinario”[26].
Por su parte, el Estatuto de Roma omite también hacer referencia alguna a la
existencia o no de un conflicto armado, sea interno o internacional, lo que sí
insiste es que debe tratarse de un acto generalizado y sistemático contra la
población civil, de “conformidad con la política de un Estado o de una
organización de cometer esos actos”, y además, “con conocimiento de dicho
ataque”, lo que introduce a la intencionalidad como un elemento definitorio del
crimen de lesa humanidad.
Al respecto, esta Corte, en sentencia C-578, mediante la cual se examinó
la constitucionalidad del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y su
correspondiente ley aprobatoria consideró lo siguiente:
“En el Estatuto de Roma
optó por desvincularlos de la existencia de un conflicto armado. Respecto de
estas conductas existe consenso sobre su carácter de normas de ius cogens”. [27]
Otro aspecto que se presta para discusión[28] es si la noción de crimen de lesa humanidad abarca o no la
destrucción de bienes esenciales para la población civil. La respuesta es
negativa por cuanto ninguna de las normas que se refieren a esta variedad de
hechos punibles menciona los ataques a los bienes civiles y porque además es un
problema más propio del DIH, y en concreto, se relaciona con el tema de la
conducción de las hostilidades.
En este orden de ideas, que en tanto que el numeral 7 del artículo 48 de
la Ley 734 de 2002 remite al concepto de crimen de guerra, otras disposiciones
que figuran en el mismo artículo se refieren, en los términos del artículo 7
del Estatuto de Roma, a crímenes de lesa
humanidad: tortura, desaparición forzada de personas y desplazamiento
forzoso.
No cabe duda entonces que el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de
2002 alude a numerosos ilícitos que se inscriben perfectamente en la noción de
crimen de guerra, como son, entre otros, los siguientes: el homicidio en
persona protegida, el acceso carnal violento en persona protegida, la toma de
rehenes, la perfidia, los actos de barbarie, el despojo en el campo de batalla,
los actos de terrorismo, la destrucción y apropiación de bienes protegidos, la
utilización de medios y métodos ilícitos de combate, el reclutamiento ilícito,
etcétera. En tal sentido, el legislador interno, lejos de violar la
normatividad internacional, se ajustó perfectamente a la misma.
En suma, los tratados internacionales que recogen el derecho
internacional humanitario hacen referencia a algunas infracciones al mismo, que
son calificadas en términos de graves debido a las especiales condiciones en
las que son cometidas, y en tal sentido, el legislador interno se limitó a
tomar en consideración tal categorización para efectos de calificar como
gravísimas aquellas faltas disciplinarias que revistiesen ese mismo carácter.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión graves
que se encuentra en el literal 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por los
cargos analizados en esta sentencia.
2.5. Examen de
constitucionalidad de la expresión graves que figura en numeral 9 del artículo 48 de la Ley 734
de 2002.
Alega el demandante que la expresión graves que aparece recogida numeral
9 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es contraria a la Constitución ya que
cualquier dolor o sufrimiento que se le infrinja a una persona con el fin de
obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un
acto cometido por ella debe ser considerado como una falta gravísima.
Por su parte, la agente del Ministerio Público sostiene que la
disposición demandada es exequible por cuanto se ajusta lo dispuesto en el
artículo 1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes.
Para la Corte la expresión graves que
figura en numeral 9 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 viola la Constitución
por varias razones como pasa a explicarse.
Del análisis de los antecedentes legislativos de la Ley 734 de 2002 se
desprende que fue la voluntad del legislador configurar como sanción
disciplinaria el crimen internacional de tortura, en los términos que lo recoge
la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura:
“En la descripción de la tortura se acogió el texto de la Convención
Interamericana para prevenir y sancionar esta conducta, que es el instrumento
más reciente sobre esta materia y el que la trata de manera más avanzada, le
resta importancia a la gravedad del sufrimiento o a la ausencia del mismo, para
acentuar el reproche en la anulación de la personalidad o en la disminución de
la capacidad física o mental, con el fin de obtener información o confesión o
para intimidar o castigar a la persona”.[29]
Aunado a lo anterior, si bien es cierto que el Estado colombiano es
parte en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y que fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico
mediante la Ley 70 de 1986, también lo es que existe un tratado internacional
posterior, del orden regional, que igualmente fue adoptado por nuestro país y
que fue recepcionado en el orden jurídico interno
mediante la Ley 409 de 1997. Ambos instrumentos internacionales, es cierto,
contienen una definición del crimen internacional de tortura distinta, por lo
cual, recurriendo a la más autorizada doctrina iusinternacionalista[30], la
Corte ha de concluir que la norma internacional posterior prima sobre la
anterior, amén de que esta última resulta ser mucho más garantista
que la anterior.
En este orden de ideas, cabe señalar que cuando la Corte realizó el
control de constitucionalidad previo de la Convención Interamericana para Prevenir
y Sancionar la Tortura, consideró que se trata de un instrumento internacional
que se encaminaba a proteger un derecho humano intangible, como lo es la
integridad física, y que por ende se enmarcaba en lo dispuesto en el artículo
93 constitucional, en los siguientes términos:
“De otra parte, es
procedente destacar, que la adopción por parte del Constituyente del modelo
propio del Estado social de derecho, que se funda en el respeto a la dignidad humana,
la solidaridad de las personas que lo integran y en la supremacía del interés
general, implica que uno de los fines esenciales del Estado sea el de
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución, objetivo cuya realización se fortalece a través de la
celebración de tratados y convenios internacionales, cuyo fin sea el
reconocimiento y la protección de los derechos humanos, aún en estados de
excepción, cuya trascendencia e importancia reconoció expresamente en el
artículo 93 de la C.P., que consagra la prevalencia de sus contenidos en el orden interno, una vez
sean ratificados por el Congreso.”[31]
Así las cosas, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura es un instrumento internacional que hace parte del bloque de
constitucionalidad, y por ende, la definición que recoge del crimen de tortura
vincula al legislador.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la inexequibilidad
de la expresión graves que figura en el numeral 9 del artículo
48 de la Ley 734 de 2002.
7. ARTÍCULO 48, NUMERAL 19 PARCIALMENTE.
“19. Amenazar, provocar o
agredir gravemente a las autoridades legítimamente constituidas en el
ejercicio o con relación a las funciones.
a ) Cargos de la demanda.
Sostiene el demandante que exigir la calidad de grave a una agresión que
se dirige contra una autoridad legítimamente constituida establece una
diferenciación irrazonable y desproporcionada, “que operadores disciplinarios y
servidores públicos procesados, se privilegien de un trato diferente dado por
el legislador, y que quienes han sido objeto de atropellos, vean frustradas las
expectativas de reacción estatal a través del derecho disciplinario, por cuanto
su conducta de quedar impune, sólo generará sanciones de poca entidad”.
b ) Problema jurídico.
La Corte habrá de juzgar si el precepto acusado favorece
injustificadamente a los funcionarios públicos por consagrar que para que se
configuren las faltas gravísimas en ellos previstas, es necesario que las
conductas desplegadas por esos funcionarios tengan consecuencias graves para
las víctimas.
c ) Consideraciones del Ministerio
Público.
A juicio del Ministerio Público,
la expresión demandada no viola la Constitución por cuanto se ajusta a los principios
de proporcionalidad y razonabilidad, en la medida en
que se sanciona con falta gravísima las conductas, correlativamente, más graves
que puede cometer un funcionario público.
d ) Consideraciones de la Corte
Constitucional.
El numeral 19 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 consagra como falta
gravísima amenazar, provocar o agredir gravemente a las autoridades
legítimamente constituidas en ejercicio o con relación a sus funciones.
A juicio del actor, exigir que las amenazas, la provocación o la
agresión revistan el carácter de graves, constituye un tratamiento
discriminatorio entre los funcionarios públicos por cuanto dejaría en la
impunidad aquellos actos que no revistiesen ese carácter.
Aunque el cargo de la demanda se dirige exclusivamente contra la palabra
“graves”, considera la Corte que debe
proceder a adelantar una integración normativa con los verbos “amenazar”,
“provocar” y “agredir”, ya que el ejercicio de una adecuada interpretación
constitucional no puede limitarse a tomar en consideración, de manera aislada,
un adjetivo cuando la correcta comprensión del precepto depende de analizarlo
conjuntamente con otros que le dan cabal sentido a la prescripción de la falta
disciplinaria.
Así las cosas, en lo que concierne a la expresión provocar, que aparece recogida en el numeral 19 del artículo 48 de
la ley disciplinaria, que deber ser considerada como grave a efectos de ser
calificada en términos de falta gravísima, resulta ser contraria a la
Constitución por las razones que pasan a explicarse.
En materia de principio de tipicidad disciplinaria, la Corte ha
establecido algunos puntos de contacto, y algunas diferencias importantes, con
el mismo principio en el ámbito penal. En cuanto a las segundas ha dicho esta
Corporación lo siguiente:
“el principio de tipicidad
no tiene en el derecho disciplinario la misma connotación que presenta en el
derecho penal, en donde resulta ser más riguroso. La razón de ser de esta diferencia,
se encuentra en la naturaleza misma de las normas penales y las disciplinarias.
En las primeras, la conducta reprimida usualmente es autónoma. En el derecho
disciplinario, por el contrario, por regla general los tipos no son autónomos,
sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una
prohibición”.[32]
A pesar de estas significativas diferencias, lo cierto es que el
principio de tipicidad disciplinaria comparte algunos elementos con aquel que
orienta la normatividad penal:
“Así pues, mientras por el
principio de legalidad se “demanda imperativamente la determinación normativa
de las conductas que se consideran reprochables o ilícitas” el principio de
tipicidad concreta dicha regulación, “en el sentido de que exista una
definición clara, precisa y suficiente acerca de la conducta o del
comportamiento ilícito, así como de los efectos que se derivan de éstos, o
sean las sanciones. De esta manera la tipicidad cumple con la función de
garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en
forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de
otro, proteger la seguridad jurídica”[33].
En el caso concreto, la falta gravísima consistente, de manera autónoma,
en la provocación grave a las
autoridades legítimamente constituidas en el ejercicio o con relación a las
funciones. Así entonces, puede observarse que su consagración no cumple con los
requisitos de claridad, precisión y exactitud, pues el elemento rector de la
conducta en cuanto se refiere a la provocación,
admite diferentes significados y entendimientos, resultando igualmente
dificultoso determinar la gravedad de la provocación. La descripción de la
conducta entonces, es confusa e indeterminada. Al respecto, basta con traer a
colación la definición que del verbo provocar recoge el Diccionario de la Real
Academia Española de la Lengua, en su edición 2001: “Provocar. 1. tr. Incitar, inducir a alguien a que ejecute algo. 2. tr. Irritar o estimular a alguien con palabras u obras para
que se enoje. 3. tr. Intentar excitar el deseo sexual
en alguien. U. t. c. intr. 4. tr. Mover o incitar.
Provocar a risa, a lástima. 5. tr. Hacer que una cosa
produzca otra como reacción o respuesta a ella. La caída de la bolsa provocó
cierto nerviosismo. 6. tr. coloq. Vomitar lo contenido en el estómago. U. m. c.
intr. 7. tr. coloq.
Col., El Salv. y Ven.
Incitar el apetito, apetecer, gustar. 8. tr. p. us. Facilitar, ayudar.”
Si bien es cierto que al momento de configurar un comportamiento de un
funcionario público en términos de falta disciplinaria gravísima, el legislador
goza de un amplio margen de maniobra, también lo es que debe respetar el
contenido y alcance del principio de tipicidad, con las particularidades que el
mismo presenta en esta disciplina jurídica. En el caso concreto, el tipo
descrito de manera autónoma no goza de precisión y exactitud, pues no se
determinó si la provocación grave que
constituye la falta disciplinaria gravísima, se refiere a incitación o
inducción a la autoridad para que ejecute u omita el cumplimiento de un deber o
si se trata tan solo de irritarla o estimularla a fin de que se enoje, aunado a
lo anterior la dificultad que se presenta para establecer si dicha provocación
puede ser grave o leve. La vaguedad advertida conduce a que se viole el
principio de tipicidad y por ende la Constitución.
Por lo tanto, la Corte declarará la inexequibilidad
de la expresión “provocar”, que figura en el numeral 19 del artículo 48 de la
Ley 734 de 2002.
Por otra parte, en lo que atañe al carácter grave que deben revestir las
amenazas o la agresión contra las autoridades legítimamente constituidas en
ejercicio o con relación a sus funciones, considera la Corte que el cargo
planteado por el demandante no está llamado a prosperar por las razones que
pasan a explicarse.
En primer lugar, el principio de proporcional, enseña que la sanción
disciplinaria a imponer debe corresponder a la gravedad de la falta cometida
por el funcionario público. En el caso concreto, el legislador, actuando dentro
de su margen de configuración normativa, consideró que únicamente serían
sancionadas con la destitución y la inhabilidad general las amenazas o las
agresiones realmente muy graves cometidas contra las autoridades legítimamente
constituidas en ejercicio o con relación a sus funciones. Existe, por tanto, un
sano equilibrio entre el comportamiento desplegado por el sujeto disciplinable
y la sanción a imponer.
En segundo lugar, de manera alguna quedarán en la impunidad aquellas
amenazas o agresiones que no revistan el carácter a las que se alude en el
numeral 19 del artículo 48 del nuevo Código Disciplinario Único ( faltas gravísimas ), por cuanto, en
virtud del artículo 50 del mismo podrán ser calificadas como faltas graves o
leves, según el caso.
Por las anteriores razones, la Corte declarará exequible la expresión gravemente que figura en el literal 19
de la Ley 734 de 2002, por los cargos analizados en esta sentencia y la inexequibilidad de la expresión provocar del mismo artículo.
7. ARTÍCULO
48 PARÁGRAFO 2º
Parágrafo 2°. También lo
será la incursión en la prohibición de que da cuenta el numeral 3 del artículo
154 ibidem cuando la mora supere el término de un año
calendario o ante un concurso de infracciones en número superior a diez o
haber sido sancionado disciplinariamente en tres ocasiones con anterioridad
dentro de los cinco años anteriores.
a) Cargos de la demanda
En cuanto al parágrafo segundo del artículo 48, estima el demandante que
la expresión “o haber sido sancionado disciplinariamente
en tres ocasiones con anterioridad dentro de los cinco años anteriores”,
viola el artículo 29 superior, puesto que se sanciona al disciplinado por lo
que es y no por lo que hizo, dado que al establecer como falta gravísima haber
sido sancionado en tres ocasiones con anterioridad dentro de los cinco años
anteriores, se determina dicha falta por las condiciones personales del sujeto
y no por el dominio del hecho.
b) Problema jurídico
Con relación a la supuesta trasgresión del artículo 29 constitucional
por parte del parágrafo 2º, el problema jurídico planteado consiste en
establecer si el legislador podía, como lo hizo, consagrar que constituye falta
gravísima haber sido sancionado tres veces dentro de los cinco años anteriores.
c) Concepto del Ministerio Público.
La sanción disciplinaria tiene un innegable sentido de advertencia, con
la cual se previene a los destinatarios de las normas que de no respetarse las
mismas puede sobrevenir la imposición de una sanción. Así, la sanción tiene una
clara incidencia en el ámbito de la culpabilidad en todos y cada uno de los
destinatarios específicos.
La reiteración de la conducta puede ser tomada por el legislador como un
indicador para darle una calificación a la conducta, con la finalidad de desestimular aquellos hechos censurables y reiterativos.
Así pues, la Agente del Ministerio Público solicita sea declarada
exequible la disposición demandada.
d ) Intervención del ciudadano Juan Manuel Charry
Urueña.
Considera el ciudadano interviniente que la
disposición acusa no vulnera la Constitución por cuanto se está sancionando al
funcionario público por un elemento objetivo, que en nada mira su personalidad,
por cual la norma no está sancionando por lo que se es, sino por el reiterado
comportamiento de la persona.
e ) Consideraciones de la Corte
Constitucional.
La Corte considera que erigir en falta gravísima la reiteración en
faltas disciplinarias, en concreto, las sucedidas en tres ocasiones dentro de
los cinco años anteriores, vulnera la Constitución por las razones que pasan a
explicarse.
El margen de configuración con que cuenta el legislador, al momento de
tipificar un comportamiento como infracción disciplinaria no es ilimitado,
tanto menos y en cuanto se trata de faltas gravísimas debido a las severas
consecuencias jurídicas y profesionales que aquéllas comportan para quien es
destinatario de las mismas.
En el caso concreto, la reincidencia fue
utilizada por el legislador como un hecho generador de responsabilidad
disciplinaria, sancionable con la imposición de destitución e inhabilidad
general, mas no como un criterio constitucionalmente válido para graduar la
sanción a imponer, como si se hizo en el literal a ) del artículo 47 de la Ley
734 de 2002.
Aunado a lo anterior, la expresión demandada conduce a imponer una
sanción disciplinaria manifiestamente desproporcionada por cuanto, al no
haberse especificado de qué naturaleza debían ser las tres sanciones
disciplinarias anteriores cometidas dentro de los últimos cinco años por el
funcionario público, éste se podría ver abocado a la imposición de una
destitución e inhabilidad general por la comisión de varias faltas leves.
Adviértase además que los constituyentes
de 1991 acogieron el criterio según el cual la persona debe ser sancionada
exclusivamente por los actos u omisiones que le sean imputables y no por lo que
son como individuos. De tal suerte que resulta constitucionalmente válido desestimular los comportamientos lesivos para el correcto
desempeño de la administración pública pero no recurriendo al expediente de
erigir en sanción disciplinaria la simple reiteración de un determinado
comportamiento.
Por las anteriores razones, la Corte declarará inexequible la expresión o haber sido sancionado disciplinariamente
en tres ocasiones con anterioridad dentro de los cinco años anteriores, que
figura en el parágrafo segundo del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
8. ARTÍCULO 49
Artículo 49. Causales de
mala conducta. Las faltas anteriores constituyen causales de mala conducta para
los efectos señalados en el numeral 2 del artículo 175 de la Constitución
Política, cuando fueren realizadas por el Presidente de la República, los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado o de la
Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el
Fiscal General de la Nación.
a) Cargos de la demanda
El actor manifiesta que el artículo 49 demandado es violatorio del
derecho a la igualdad pues no encuentra objetivamente razonable el trato
diferenciado que el legislador le da al Presidente de la República o a quien
haga sus veces, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo
de Estado, de la Corte Constitucional, a los miembros del Consejo Superior de
la Judicatura y al Fiscal General de la Nación, en tanto para ellos es tan solo
una causal de mala conducta lo que para los demás funcionarios públicos sería
una falta gravísima.
b) Problema jurídico
La Corte ha de analizar si la norma en cuestión privilegia de forma
irrazonable, injustificada y desproporcionada al grupo de altos funcionarios
enumerados en el artículo 175 de la Carta, por cuanto para ellos las faltas
gravísimas se constituyen en causales de mala conducta.
c) Consideraciones del
Ministerio Público.
La Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha señalado que el
fuero penal especial y el fuero disciplinario propio y autónomo, que protege a
los altos funcionarios del Estado, no constituye un privilegio, pues tiene como
propósito preservar la autonomía y la independencia legítimas de los
funcionarios amparados por dichos fueros.
En caso de indignidad por mala conducta, la Cámara de Representantes y
el Senado de la República gozan de plena capacidad investigativa y juzgadora, y
conforme con el artículo 175 Supralegal, la cámara
encargada del juzgamiento no podrá imponer otra pena que la destitución del empleo,
o la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos.
En ese orden, encuentra el Despacho que al respecto no procede un juicio
de igualdad, dado que estamos en presencia de situaciones de hecho diferentes
que emanan de la misma Carta Fundamental que le otorga fuero penal y
disciplinario a ciertos servidores públicos.
Así mismo, debe tenerse en cuenta que:
a. El artículo 49
acusado, señala que las conductas gravísimas señaladas en el artículo 48 constituyen
causal de mala conducta. Es decir, que la consecuencia para uno y otro caso es
la misma : la destitución
b. La sanción más
gravosa imponible dentro del derecho disciplinario es la destitución y la
inhabilidad general, así cuando se trate de mala conducta, ha de entenderse que
las sanciones a imponer serán éstas.
c. La sanción
establecida en el numeral 2º del artículo 175 de la Constitución, para los
altos funcionarios que incurran en conductas constitutivas de indignidad
conlleva a una sanción igual que la prevista para los demás funcionarios
públicos, es decir, la destitución e inhabilidad general.
Por tanto, es errado el cargo de la demanda.
d ) Intervención del ciudadano Juan Charry Urueña.
Considera el interviniente que el cargo no
está llamado a prosperar por cuanto la norma legal está remitiendo al artículo
175 numeral 2 de la Constitución, donde claramente se señala que “el Senado no
podrá imponer otra pena que la destitución del empleo”, con lo cual la sanción
es la misma.
e ) Consideraciones de la Corte
Constitucional.
El artículo 49 de la Ley 734 de 2002 reproduce, parcialmente, lo
establecido en artículo 26 de la Ley 200 de 1995, a cuyo tenor:
“Las faltas
anteriores constituyen causales de mala conducta para los efectos señalados en
el numeral 2o. del artículo 175 de la Constitución Política cuando fueren
realizadas por los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de
Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura
y el Fiscal General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la
República, Contador General, Procurador General de la Nación, Auditor General y
Miembros del Consejo Nacional Electoral.”
Ambas normas, la vigente y la derogada, apuntan en una idéntica
dirección: asegurar el respeto por el fuero disciplinario por el que se
encuentran cobijados los más altos dignatarios del Estado.
No se trata de establecer un privilegio odioso o de una prerrogativa a
favor de los mismos sino de una garantía contra las interferencias por parte de
unos órganos en el ejercicio de las funciones constitucionales de otros. Así
pues, el fuero disciplinario, institución de clara raigambre constitucional ( art.
174 y numerales 3 y 4 del art. 178 de la Carta
Política ) se endereza, en el caso del Presidente de la República, a
salvaguardar su dignidad, y en relación con los Magistrados de las Cortes y del
Fiscal General de la Nación, la norma se encamina a preservar la autonomía
judicial de estos funcionarios.
La existencia de un fuero disciplinario, tampoco conduce, en el ámbito
procesal, al adelantamiento de un trámite menos estricto para el funcionario
público sujeto a una investigación de esta naturaleza, ni mucho menos, como
equívocamente lo sostiene el actor, a la imposición de una sanción más
benévola. Todo lo contrario. Una interpretación sistemática de los artículos 48
y 49 de la Ley 734 de 2002, en consonancia con el numeral segundo del artículo
175 de la Carta Política, indica que las causales
de mala conducta equivalen a las faltas
gravísimas, y por ende la sanción en ambos casos es la misma: destitución e
inhabilidad general. De tal suerte, que la norma acusada, no vulnera el
principio de igualdad, y constituye, se insiste, un claro desarrollo de los
preceptos constitucionales referenciados.
En suma, es la Constitución, en su
artículo 175 numeral segundo la que establece directamente la sanción a imponer
a los Magistrados de las Cortes cuando quiera que estos funcionarios públicos
incurran en una falta disciplinaria. Por su parte, el legislador, actuando
legítimamente dentro de los parámetros de su libertad de configuración
normativa, estableció las causales de mala conducta por las cuales podían ser
sancionados los mencionados servidores públicos.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la exequibilidad del
artículo 49 de la Ley 734 de 2002, por los cargos analizados en esta sentencia.
9. ARTÍCULO 51, PARCIAL
Artículo 51. Preservación
del orden interno. Cuando se trate de hechos que contraríen en menor grado el
orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar
sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato llamará por escrito
la atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal
alguno.
Este llamado de atención se anotará en la hoja de
vida y no generará antecedente disciplinario.
En el evento de que el servidor público respectivo
incurra en reiteración de tales hechos habrá lugar a formal actuación
disciplinaria.
a) Cargos de la demanda
Manifiesta el demandante que cuando artículo 51 consagra que ante
circunstancias de menor grado que no afecten sustancialmente los deberes
funcionales, el jefe inmediato llamará por escrito la atención al autor del
hecho, sin que sea necesario acudir a formalismo procesal alguno, se viola el
derecho a la defensa dado que es indispensable una actuación administrativa así
sea para ventilar un asunto de poca relevancia en donde se pueda contradecir el
llamado de atención.
b) Problema jurídico
Determinar si la norma cuestionada niega el derecho de defensa, por
consagrar que el funcionario público que con una conducta de menor entidad
contraríe el orden administrativo interior de cada dependencia, sin afectar en
sustancialmente la función, se hará acreedor a una llamada de atención escrita
por parte de su jefe inmediato, sin que sea necesario acudir a instancias
procesales.
c) Consideraciones del Ministerio Público.
El derecho disciplinario se funda en las relaciones especiales de
sujeción donde lo relevante es la conducta en interferencia con la función
oficial y el quebrantamiento sustancial del deber (artículo 5º de la Ley 734 de
2002).
Así las cosas, si con una conducta de menor entidad, el funcionario
perturba en menor grado el orden interno y ello no constituye el
quebrantamiento sustancial del deber, no procede el reproche disciplinario y la
posterior sanción. Sin embargo, la prescindencia de formalismos procesales no
implica que deban tolerarse conductas que afecten el orden interno, y resulta
una medida proporcional el llamado de atención por parte del jefe inmediato con
la correspondiente anotación en la hoja de vida.
Adicionalmente, procede aclarar que la norma acusada de ningún modo
impide el derecho de defensa del funcionario implicado, quien tiene la facultad
de ejercerlo ante su jefe inmediato, pues es claro que será necesario oír al
funcionario y permitirle si es del caso presentar pruebas para posteriormente
proceda el llamado de atención. El que la norma acusada no lo diga expresamente
no significa que en este evento no deba agotarse un proceso o sumario para
imponer la correspondiente sanción.
d ) Intervención del ciudadano Juan Manuel
Charry Urueña.
Considera el interviniente que la norma
acusada no vulnera la Constitución por la sencilla razón de que no se trata de
sancionar una falta disciplinaria que tenga mayor entidad, y por ende se
justifica la inexistencia de formalismos.
e ) Consideraciones de la Corte
Constitucional.
Aunque el cargo de la demanda se dirige exclusivamente contra la
expresión sin necesidad de acudir a
formalismo procesal alguno, que figura en el primer inciso del artículo 51 de
la Ley 734 de 2002, considera la Corte que el ejercicio de una adecuada
interpretación constitucional no puede limitarse a tomar en consideración, de
manera aislada, el enunciado invocado en este caso por el demandante sino que
es preciso situarlo en un contexto determinado, el cual será objeto del
respectivo control de constitucionalidad. Quiero ello decir que, en el presente
asunto, la Corte estima necesario examinar de manera global el artículo 51 del
nuevo Código Disciplinario Único, vale decir, la expresión demandada constituye
tan solo uno de los elementos que integran la figura regulada, que aisladamente
carece de contenido normativo autónomo, y por ende, es preciso examinar el
todo.
En este orden de ideas, la finalidad del artículo 51 del nuevo Código
Disciplinario Único es clara: diseñar medidas encaminadas a preservar el orden
interno y la disciplina en las instituciones del Estado, efecto para el cual se
prevén los llamados de atención que hace el superior jerárquico a su
subordinado. Como se trata de comportamientos que alteran el orden interno de
las instituciones pero sin comprometer sustancialmente los deberes funcionales
del sujeto disciplinable, es comprensible que esa medida no se rodee de
connotaciones procesales y de los formalismos inherentes a las actuaciones de
esa índole.
Con todo, el hecho que la norma permita la realización de un llamado de
atención por parte de un superior a sus subalternos sin necesidad de acudir a
formalismo procesal alguno no impide que éstos sean escuchados pues, por más
informal que sea ese llamado, la promoción del orden institucional se logra si
se conoce la situación por la que atravesó el sujeto disciplinable, no sólo a
través de las referencias de terceros sino por medio de la propia reseña que éste
realice lo ocurrido. Choca con la racionalidad de una democracia constitucional
la realización de un llamado de atención que sea fruto de un acto unilateral de
poder y no de una decisión razonable que tenga en cuenta y valore la situación
del afectado.
En ese marco si se trata de una actuación sin formalismos procesales, no
se advierte motivos para que el llamado de atención si se rodee de los mismos,
al consignarse por escrito pues tal decisión debe
obedecer a la misma lógica de la actuación que le precedió. No puede discutirse
que un llamado de atención afecte la hoja de vida del servidor y por ello se
opone a la finalidad de la norma y a su cumplimiento mediante actuaciones
desprovistas de solemnidad alguna. Por este motivo, se declarará la inexequibilidad de la expresión “por escrito” que hace parte del inciso primero del artículo 51.
De otro lado, la Corte advierte que la alteración del orden interno que
conduce a un llamado de atención, en las condiciones que se han indicado, se
caracteriza por no afectar los deberes funcionales del servidor público,
circunstancia que habilita que se prescinda de formalismos procesales. No
obstante, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 51, en el sentido de
que el llamado de atención se anotará en la hoja de vida, pierde de vista la
ausencia de ilicitud sustancial de la conducta que condujo al llamado de
atención pues no puede desconocerse que esa anotación le imprime a aquél un
carácter sancionatorio. Ello es así al punto que
cualquier persona que tenga acceso a la hoja de vida del servidor, no valorará
ese llamado de atención como un mérito sino como un reproche que se le hizo al
funcionario y es claro que esto influirá en el futuro de aquél. Esta
consecuencia es irrazonable si se parte de considerar que el presupuesto que
condiciona el llamado de atención y no la promoción de una actuación
disciplinaria es la ausencia de ilicitud sustancial en el comportamiento. Por
tal motivo, la Corte declarará inexequible la expresión “se anotará en la hoja de vida” que hace parte del inciso segundo
del artículo 51.
Finalmente, si se tiene en cuenta que el fundamento de la institución
del llamado de atención está constituido por la comisión de una conducta que
contraría en menor grado el orden administrativo interno sin llegar nunca a
afectar los deberes funcionales del servidor, es manifiesta la
inconstitucionalidad de una regla de derecho según la cual la reiteración en
tal conducta genera formal actuación disciplinaria.
En efecto, una actuación de esta índole sólo puede promoverse si el
servidor ha incurrido en un ilícito disciplinario y el fundamento de éste viene
dado, según el artículo 5 de la Ley 734, por la afección del deber funcional
sin justificación alguna. Luego, si el hecho en el que incurre y reitera el funcionario
se caracteriza precisamente por no estar dotado de ilicitud sustancial, ¿cómo
puede promoverse una formal actuación si se sabe que no está satisfecha la
exigencia de ilicitud sustancial de la conducta?.
La regla de derecho que se analiza pierde de vista que la suma de actos
irrelevantes, desde el punto de vista de la ilicitud sustancial disciplinaria,
es también irrelevante y que por ello con la sola reiteración de actos de esa
índole no puede promoverse investigación disciplinaria alguna. Hacerlo
implicaría generar un espacio para que al servidor se le reproche una falta
disciplinaria a sabiendas de que en su obrar no concurre el presupuesto
material de todo ilícito de esa naturaleza. Entonces, como no se satisface el
presupuesto sustancial de la imputación disciplinaria, la Corte retirará del
ordenamiento jurídico el inciso tercero del artículo 51 de la Ley 734 de 2002.
En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el inciso primero
del artículo 51 de la Ley 734 de 2002, salvo la expresión por escrito que se declarará inexequible. Declarará, de igual
manera, exequible el inciso segundo del artículo 51 de la misma ley, salvo la
expresión se anotará en la hoja de vida y.
Así mismo, declarará inexequible el inciso tercero del mismo artículo.
10. ARTÍCULO 53, INCISO 1º PARCIAL
Artículo 53. Sujetos
disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan
labores de interventoría en los contratos estatales;
que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten
servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366
de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas
de economía mixta que se rijan por el régimen privado.
a) Cargos de la demanda
Argumenta el libelista que la expresión “o a quienes cumplan labores de interventoría
en los contratos estatales”, contenida en el inciso 1º del artículo 53, es
violatorio del artículo 243 de la Constitución y desconoce la sentencia C-280
de 1996, dado que reproduce el contenido material de una norma de la Ley 200 de
1995, que la Corte Constitucional declaró inexequible. Como pretensión
secundaria, el demandante solicita a esa Corporación declarar la exequibilidad
condicionada en el entendido de que la norma se refiere a un servidor público
que cumpla funciones de interventoría.
b) Problema jurídico
El problema jurídico suscitado consiste en establecer si el legislador
en el inciso 1º del artículo 53, reprodujo un texto normativo declarado
inconstitucional, desconociendo de esta forma la cosa juzgada material.
c) Consideraciones del Ministerio Público.
En primer lugar, debe el Despacho reparar en que el artículo 1º del
artículo 53 no es la reproducción de una norma declarada inexequible ya que
entre los textos legales que cita el demandante y que ahora se acusa no existe
la correspondencia normativa que se exige para la declaración de la cosa
juzgada material.
En segundo lugar, es preciso señalar que la inclusión de los
particulares que ejercen funciones públicas como destinatarios de la ley
disciplinaria obedece a varios motivos:
La Constitución Política de 1991 en sus artículos 116 numeral 4º; 123,
numeral 3º y 209, inspirada en el principio de colaboración, le
otorgó facultades a los particulares para el desarrollo de funciones públicas.
Hasta la expedición de la Ley 734 de 2002, no existían mecanismos
jurídicos idóneos para sancionar disciplinariamente conductas que atentaban contra
la legalidad o el patrimonio público realizadas por personas que ostentado la
calidad de particulares ejercían funciones públicas.
Ante las evidentes necesidades normativas en esta materia, la Corte Constitucional
en sentencia C-286 de 1996 interpretando el alcance dado por el artículo 6º
Superior respecto de la responsabilidad de los particulares, señaló la
procedencia constitucional de que aquellos particulares que desempeñen
actividades públicas sean destinatarios de un régimen disciplinario especial,
debiendo el legislador regular las faltas, el procedimiento y las sanciones
aplicables.
Así las cosas, y dado que conforme con el inciso 3º del artículo 123 del
texto constitucional, la ley puede determinar el régimen aplicable a los
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas”, el legislador
previó que dada la naturaleza del encargo estatal, son destinatarios de la ley
disciplinaria los particulares que cumplen labores de interventoría
en los contratos estatales.
d ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
Considera el ciudadano interviniente que la
expresión demandada no contraría la Constitución por cuanto el interventor
cumple una importante labor dentro de los contratos estatales, en tanto que es
él quien debe velar por su estricto cumplimiento. De allí que la Ley 80 de 1993
permita que se le sancione penalmente.
e ) Consideraciones de la Corte
Constitucional.
En escrito radicado ante la Secretaría de la Corporación el día 19 de
marzo del año en curso, el ciudadano procedió a realizar indicar la norma
demanda, pero omitiendo dirigir realmente un cargo concreto contra la misma. Si
bien, en su momento la demanda fue admitida, ya que se trata de un examen apriorístico,
al entrar a fallar el juez de constitucionalidad y realizar un examen de fondo,
encuentra que en cuanto a la existencia de un verdadero cargo de
constitucionalidad contra una norma legal, la demanda adolece de fallas.
La Corte ha insistido en la necesidad de que se planté, al menos, un
cargo concreto de constitucionalidad contra la norma en sede de acción pública
de inconstitucionalidad. En tal sentido, en sentencia C-1256 de 2001 se precisó
lo siguiente:
“En reciente oportunidad,
esta Corte señaló que sin caer en formalismos técnicos, incompatibles con la
naturaleza popular y ciudadana de la acción de inconstitucionalidad, los cargos
formulados por el demandante deben ser claros, ciertos, específicos,
pertinentes y suficientes[34].
Esto significa que la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara) y
recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta).
Además el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta
(especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no
legales ni puramente doctrinarios (pertinencia). Finalmente, la acusación debe
no sólo estar formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar
una mínima duda “sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal
manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de
constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un
pronunciamiento por parte de la Corte”[35].
Por las anteriores razones, la Corte declarará inhibida para fallar de
fondo sobre la expresión cumplan labores
de interventoría en los contratos estatales, que
figura en el inciso primero del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.
11. ARTÍCULO
53, INCISO 2º
“Artículo 53. Sujetos
disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan
labores de interventoría en los contratos estatales;
que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios
públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la
Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de
economía mixta que se rijan por el régimen privado.
Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad
disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la
Junta Directiva.
a) Cargos de la demanda
En cuanto al inciso 2º del artículo 53, manifiesta el ciudadano ISAZA
SERRANO que transgrede el principio de individualización
de la responsabilidad y de la pena, toda vez que la responsabilidad exigible de
la persona jurídica, por la comisión de una falta es trasladada sin ninguna
formula o juicio al gerente o director de ésta, para que sea objeto de sanción
por un hecho ajeno.
b) Problema jurídico
Analizar si vulnera la Carta Política que dicha norma consagre que
cuando la responsabilidad disciplinaria recaiga sobre una persona jurídica,
ésta se podrá exigir del representante legal.
c) Consideraciones del Ministerio Público.
De acuerdo a la clasificación de personas del Código Civil Colombiano,
las personas son naturales y jurídicas, estas últimas, también conocidas como
morales.
Según el mismo Estatuto en su artículo 663, se entiende por persona
jurídica, la persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de junio
30 de 1962 expresó que la persona natural obra por sí y en razón de sí misma;
goza no sólo de entendimiento y voluntad, sino también de los medios u órganos
físicos para ejecutar sus decisiones. La persona moral, no; su personalidad no
la decide ni actúa por si misma, sino a través del vehículo forzoso de sus
agentes.
La representación es la figura jurídica que permite alterar o modificar
el ámbito personal o patrimonial de una persona, por la actuación de otra
capaz, quien actúa siempre a nombre de la primera. Hay varias clases de
representación: representación legal, representación voluntaria y
representación estatutaria.
La representación legal proviene directamente de la ley. Por tanto, las
facultades del representante derivan de la misma.
Si la representación se confiere por una persona capaz a otra, para que
en su nombre realice determinados actos jurídicos (o actos materiales), toma el
nombre de voluntaria. Los rasgos de la representación voluntaria son los
siguientes: prescindible, eludible, revocable a voluntad del representado,
renunciable por el presentante y facultades de este varían según la intención
del representado.
La representación estatutaria es la “representación
que se confiere por las personas morales a las personas físicas para que actúen
a su nombre y así poder hacer valer sus derechos y cumplir con sus obligaciones”[36]
El representante legal tiene la función de representar a la persona
jurídica judicial y extrajudicialmente, de adoptar las decisiones necesarias y
pertinentes para el cumplimiento del objeto social de la persona jurídica y de
las demás que le señale los estatutos.
A juicio del Despacho, el representante legal de la persona jurídica que
ejerce funciones públicas, tiene el deber de ser diligente y vigilante en el
desarrollo de su gestión por cuanto el Estado le confía una serie de
atribuciones y labores para que las gestione a su nombre, por lo tanto,
cualquier abuso u omisión de las mismas, podría producir eventualmente
perjuicios a los asociados en general, por lo que se estaría en presencia de
una conducta reprochable disciplinariamente.
Consideramos que por ser el representante legal y la junta directiva,
los órganos que están a la cabeza de la persona jurídica, puesto que son los
encargados de tomar las decisiones necesarias en desarrollo su objeto social,
son ellos los llamados a responder disciplinariamente por las gestiones que
realice dicha persona jurídica.
En todo caso en el evento en que dicho representante o la junta
directiva se hallen en alguna causal de exclusión de responsabilidad
disciplinaria, se actuará de conformidad.
La parte actora al referirse a la norma acusada dice que infringe el
principio de la individualización de la responsabilidad y de la pena, contenido
en el artículo 29 Superior, toda vez que la responsabilidad exigible de la
persona jurídica por la comisión de una falta es trasladada sin ninguna fórmula
o juicio al gerente o director de ésta, y que en muchos casos puede no tener
ningún grado de participación en su comisión y en otros no debe responder por
la falta misma, sino por la acción u omisión desplegada. En ese sentido, el
Despacho considera que por el contrario, la norma respeta la individualización
de la pena en el sentido de disponer que los actos que traspasen la esfera
disciplinaria que afecten los servicios públicos prestados por la persona
jurídica, deben recaer en el representante legal o junta directiva ya sea por
una acción u omisión, responsabilidad que no debe ser trasladada a personas
distintas de aquellas, porque son ellas las llamadas a tomar las decisiones
correspondientes a nombre de la persona jurídica.
No obstante lo anterior, la disposición en tela de juicio no exime a los
demás servidores del cumplimiento de la Constitución y las leyes.
d ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
Considera el interviniente que la disposición
demandada no vulnera la Constitución por cuanto no se está introduciendo un régimen
de responsabilidad objetiva en cabeza del representante legal, pues él mismo
podrá excusarse mediante cualquiera de la causales de exoneración de
responsabilidad.
e ) Consideraciones de la Corte.
El inciso segundo del art. 53 de la Ley 734 de
2002 alude al tema de la responsabilidad disciplinaria de los representantes
legales o los miembros de las juntas directivas, por actuaciones de la persona
jurídica. Considera la Corte que esta disposición no vulnera la Carta Política,
bajo el entendido que la falta disciplinaria les fuere imputable por el
incumplimiento de los deberes funcionales, por las razones que pasan a
explicarse.
1. La voluntad del legislador.
Una interpretación histórica de la disposición demandada señala que fue
la voluntad del legislador establecer un régimen disciplinario especial para
los particulares, abarcando aquellos que por el rol o papel que desempeñan,
deberían entrar a responder por las actuaciones imputables a las personas
jurídicas que dirigen:
“Según el proyecto, los destinatarios de este régimen son los
representantes legales, los gerentes o sus equivalentes, los revisores fiscales
y los miembros de las juntas directivas de las entidades sin ánimo de lucro que
reciban o administren recursos del Estado a cualquier título; de las empresas
privadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, energía eléctrica, telefonía residencial, gas y recolección,
transporte y disposición final de desechos; de las entidades vinculadas al
sistema general de salud; los notarios, conciliadores, árbitros y jueces de
paz; los representantes legales y los miembros de las juntas directivas de las
cámaras de comercio; los curadores urbanos; los interventores de los contratos
estatales; los jurados de votación, y los demás particulares que por mandato
legal ejerzan funciones públicas”[37].
2. Responsabilidad disciplinaria del representante legal y
de los miembros de la junta directiva.
El establecimiento de un régimen
disciplinario especial para el representante legal y los miembros de la junta
directiva de las personas jurídicas a las que alude el artículo 53 de la Ley
734 de 2002, parte del artículo 6 del Estatuto Superior, en virtud del cual los
particulares pueden hacer todo aquello que no esté prohibido en la Constitución
y las leyes, mientras que los funcionarios públicos solamente pueden realizar
lo que en esos mismos ordenamientos expresamente se les atribuye.
En tal sentido el artículo
demandado establece como sujetos disciplinables a un grupo concreto de
particulares: 1 ) los que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; 2 ) quienes
ejerzan funciones públicas en lo que tiene que ver con éstas; 3 ) los encargados
de prestar servicios públicos de los contemplados en el artículo 366 de la
Constitución[38] y 4 ) administren recursos estatales. Se
establece, de igual manera, la siguiente excepción: las empresas de economía
mixta que rijan por el régimen privado. A renglón seguido, el legislador
dispone que cuando alguno de esos particulares sea una persona jurídica, la
responsabilidad disciplinaria le será exigible al representante legal de la
misma o a los miembros de su junta directiva.
Posteriormente, en el
capítulo segundo del Título I “Régimen de
los particulares”, el legislador
estableció un conjunto de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y
conflicto de intereses para este grupo determinado de particulares
disciplinables; de igual manera, en el capítulo tercero, se previó un catálogo
de faltas gravísimas, las sanciones a imponer y la graduación de las mismas.
Este novedoso régimen disciplinario para determinados particulares
presenta, como uno de sus fundamentos, la Ley 489 del 29 de Diciembre de 1998,
“por la cual se dictan normas sobre la
organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional”, en
especial su Capítulo XVI, donde se regula lo referente al ejercicio de
funciones administrativas por los particulares, las cuales, en virtud del
artículo 3 de la misma ley deberán ser desarrolladas conforme a los principios
constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad,
moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Precisamente con el
fin de que tales principios sean respetados por los particulares es que la Ley
734 de 2002 establece la responsabilidad disciplinaria de los representantes
legales de las personas jurídicas privadas y de los miembros de las juntas
directivas de las mismas, dado que de no ser así habrían conductas que si bien
son disciplinables, no se les podrían atribuir a ninguna persona.
En este orden de
ideas, también es importante remitirse al artículo 74 de la citada ley, a cuyo
tenor:
“Calidad de los miembros de los
consejos directivos. Los particulares miembros de los consejos directivos o
asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas,
no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su
responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se
regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo
organismo.
En este orden de ideas, la Corte considera que una interpretación sistemática
de la Ley 734 de 2002, arroja como resultado que realmente no se imponen
sanciones disciplinarias como tales a las personas jurídicas sino a las
personas naturales que ejercen como representantes legales de éstas o a quienes
son miembros de su junta directiva, en los términos del artículo 56 de la
citada ley.
No es cierto, en adición, lo planteado por el accionante,
en cuanto a que la responsabilidad exigible de la persona jurídica es
trasladada sin ninguna fórmula o juicio al gerente o director de ésta, toda vez
que la responsabilidad disciplinaria de los representantes legales y miembros
de la junta directiva, no se puede entender como una responsabilidad objetiva.
La persona a quien se le adelante una acción disciplinaria, podrá en el
transcurso del proceso, ejercer su derecho de defensa, controvertir las
pruebas, desvirtuar los hechos que le son imputados y alegar causales de
exclusión de responsabilidad disciplinaria.
Además, el establecimiento de un régimen
disciplinario especial para los representantes legales y los miembros de las
juntas directivas de determinadas personas jurídicas, con la prevención de unas
determinadas faltas disciplinarias, se enmarca en los fines de esta disciplina
jurídica, cual es garantizar el cumplimiento de unos deberes funcionales, y en
tal sentido debe comprenderse el sentido del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la exequibilidad de la
expresión Cuando se trate de personas
jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante
legal o de los miembros de la Junta Directiva, contenida en inciso segundo
del art. 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido
que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes
funcionales.
12. ARTÍCULOS
54, NUMERAL 3º, INCISO 2º; 61 NUMERAL 4º PARCIAL Y 124 PARCIAL
Artículo 54. Inhabilidades,
impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Constituyen
inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de
conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas,
las siguientes:
3. Las
contempladas en los artículos 37 y 38 de esta ley.
Las previstas en la
Constitución, la ley y decretos, referidas a la función pública que el
particular deba cumplir.
Artículo 61. Faltas gravísimas de los notarios. Constituyen faltas imputables a
los notarios, además de las contempladas en el artículo 48 en que puedan
incurrir en el ejercicio de su función:
4. La transgresión
de las normas sobre inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y
conflictos de intereses previstos en la Constitución, la ley y decretos.
Artículo 124. Causal de
revocación de los fallos sancionatorios. Los fallos sancionatorios son revocables sólo cuando infrinjan manifiestamente
las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deben
fundarse. Igualmente cuando con ellos se vulneren o amenacen manifiestamente
los derechos fundamentales.
a ) Cargos de la demanda
Estima el demandante que el vocablo “decretos”,
contenido en los artículos 54, numeral 3º, inciso 2º y 61 numeral 4º, y la
expresión “o reglamentarias”
contenida en el artículo 124, violan los artículos 29 inciso 2º, 123 inciso
final y 150, numeral 23 de la Carta Política, pues temas tales como las
inhabilidades, los impedimentos y las violaciones al régimen de conflicto de
intereses tienen reserva legal, siendo la producción de tal legislación
competencia exclusiva del Congreso de la República, por lo que es
inconstitucional que los preceptos demandados incluyan los decretos como actos
jurídicos habilitados para tratar tales materias.
b) Problema jurídico
El problema jurídico planteado en este cargo con respecto a los artículos
54, numeral 3º, inciso 2º y 61 numeral 4º, consiste en establecer si es
constitucionalmente aceptable que los decretos establezcan inhabilidades,
impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses.
c) Consideraciones del Ministerio Público.
Dado que en sentencia C-448 de 1998, la Corte Constitucional señaló que
el legislador es quien está habilitado constitucionalmente para fijar el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, y por
lo tanto la expresión "y los
reglamentos administrativos" contenida en el artículo 42 de la Ley 200
de 1995, resultaba inconstitucional, el Despacho considera que en este caso se
configura la cosa juzgada material y por tanto, el vocablo “decretos”, contenido en los artículos 54, numeral 3º, inciso 2º y
61 numeral 4º, debe ser declarado inexequible, salvo que éstos sean de aquellos
decretos expedidos en virtud de facultades extraordinarias, evento en el cual,
el legislador extraordinario sí podría
establecer inhabilidad, pues en esta materia no existe reserva legal (artículo
150, numeral 10 de la Constitución).
En cuanto a la expresión “o
reglamentarias” contenido en el artículo 124 acusado, encuentra al Despacho
que el cargo es inepto, por cuanto se sustenta en fundamentos que no tienen
relación alguna con el texto acusado. Es decir, el demandante considera que la
expresión demandada contraría la reserva legal en materia de inhabilidades,
incompatibilidades y violaciones al régimen de conflicto de intereses pero el
precepto censurado se refiere a las causales de revocatoria de los fallos sancionatorios; esto es, cuando infrinjan manifiestamente
las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deben fundarse, o
cuando con esos fallos sancionatorios se vulnere o
amenace manifiestamente los derechos fundamentales.
En efecto, la Corte Constitucional ha reiterado que las razones que
respaldan los cargos de inconstitucionalidad deben ser ciertas y específicas,
requisitos que en el presente cargo no se observan y por lo tanto, no se
evidencia de qué forma existe una oposición objetiva y verificable entre el
contenido de la norma en tela de juicio, el texto de la Carta que se considera
vulnerado y las razones que expone el actor.
Por lo anterior, ante la ineptitud de los cargos contra el artículo 124
acusado, la Corte habrá de declararse INHIBIDA.
d ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
Considera el interviniente que la expresiones
demandadas son contrarias a la Constitución por cuanto mediante éstas se está
delegando la facultad de regular lo atinente a la función pública, tema que
está reservado a la ley, razón por la cual solicita su declaratoria de inexequibilidad.
e ) Consideraciones de la Corte
Constitucional.
Por razones metodológicas, la Corte estima pertinente dividir su
análisis en tres partes a saber: en un primer momento, examinar lo referente al
establecimiento de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses
para los particulares que ejerzan funciones públicas, por vía de decreto con
fuerza de ley; a continuación se estudiará lo concerniente a las faltas
gravísimas cometidas por los notarios, y finalmente, se analizará lo relativo
al artículo 124 de la Ley 734 de 2002.
1. Establecimiento de inhabilidades, incompatibilidades y
conflicto de intereses a los particulares por vía de decreto con fuerza de ley.
En sentencia C-1142/00 la Corte tuvo la oportunidad de examinar el tema
del establecimiento de un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para
determinados particulares, a propósito de una demanda instaurada contra le
artículo 90 del "Decreto Número 410 de 1971 (marzo 27), por el cual se
expide el Código de Comercio”. En dicha oportunidad esta Corporación consideró
lo siguiente:
“Es preciso destacar que el desempeño de funciones
públicas por los particulares está sujeto al régimen fijado por la ley, a la
que corresponde además, regular su ejercicio. Y fue precisamente la ley,
contenida en el Código de Comercio, la que consagró en el artículo 90 demandado
la incompatibilidad de la que se trata, en cabeza de los abogados, economistas
y contadores, por razón de la naturaleza de las funciones públicas que ejecutan
las cámaras de comercio, en cuanto al desempeño de sus respectivas profesiones
en forma paralela, pues, aparte de la distracción del tiempo que como empleados
de tales instituciones debe ser exclusivo, el legislador estimó apropiado
impedir toda clase de conflictos entre el interés puramente privado y el
público.”
En esta ocasión, dado
que el legislador decidió establecer un nuevo régimen disciplinario especial
para los particulares, una de cuyas disposiciones es precisamente la demandada,
la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia según la cual únicamente
por vía legal, lo cual incluye a los decretos con fuerza de ley, se puede
regular lo concerniente al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y
conflicto de intereses a los particulares, como quiera que está de por medio el
acceso a una función pública.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la exequibilidad de la
expresión decretos que figura en el
último inciso del artículo 54 de la Ley 734 de 2002, en el entendido de que se
trata de decretos con fuerza de ley y por los cargos analizados en esta
sentencia.
2. Faltas gravísimas cometidas por notarios públicos
establecidas mediante decreto.
La ley 734 de 2002 introdujo importantes modificaciones al régimen
disciplinarios de los notarios. Así pues, en la actualidad, a estos particulares
que ejercen una función pública se le aplican las nuevas faltas imputables a
los particulares, las faltas de que trata el artículo 48 de la citada ley (
faltas gravísimas), un conjunto de nuevas faltas consideradas como gravísimas (
art. 61 de la ley 734 de 2002 ), y asimismo, por
voluntad del legislador, aquellas de que trata el Decreto-Ley 960 de 1970, su
decreto reglamentario 2148 de 1983 y las normas especiales de que trata la
función notarial.
Al respecto, la Corte ha insistido, que en materia disciplinaria existe
una reserva legal, en el sentido de que únicamente por medio de una ley,
incluyendo los decretos con fuerza de ley, se puede erigir un comportamiento
determinado en conducta reprochable disciplinariamente. De tal suerte que el régimen
sancionatorio aplicable a los notarios no puede ser
la excepción a la regla, por cuanto no existe ninguna razón constitucionalmente
válida para ello.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la exequibilidad de la
expresión decretos que figura en el
numeral 4 del artículo 61 de la Ley 734 de 2002, en el entendido de que se
trata de decretos con fuerza de ley y por los cargos analizados en la presente
sentencia.
3. Examen de constitucionalidad del cargo dirigido
contra el artículo 124 de la Ley 734 de 2002.
En lo que concierne al cargo contra la expresión o reglamentarias, si bien la Corte admitió en su momento la
demanda, como quiera que se trata de un estudio apriorístico de
constitucionalidad, como al momento de fallar el examen es más profundo lo cual
implica que el juez constitucional examine detenidamente que realmente exista
un verdadero cargo de constitucionalidad
contra la norma legal. En el presente caso, el demandante considera que la
expresión demandada contraría la reserva legal en materia de inhabilidades,
incompatibilidades y violaciones al régimen de conflicto de intereses pero como
el precepto censurado se refiere a las causales de revocatoria de los fallos sancionatorios; esto es, cuando infrinjan manifiestamente
las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deben fundarse, o
cuando con esos fallos sancionatorios se vulnere o
amenace manifiestamente los derechos fundamentales, debe concluirse que
realmente no hay un cargo de constitucionalidad contra la expresión acusada.
En este orden de ideas, la Corte se declarará inhibida en relación con la expresión reglamentarias,
que figura en el artículo 124 de la Ley 734 de 2002.
13. ARTÍCULO 55, PARÁGRAFO 1º
Artículo 55. Sujetos y
faltas gravísimas. Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán
de las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes
conductas:
Parágrafo 1°.
Las faltas gravísimas, sólo son sancionables a título de dolo o culpa.
a) Cargos de la demanda
El actor señala que la expresión “o
culpa gravísima” contenida en el precepto demandado, contraría los
artículos 29, inciso 2º, 123 inciso final y 150, numeral 23 de la Carta, toda
vez que el dolo y la culpa desvirtúan el nexo psicológico entre la conducta y
el resultado, por tanto, la parte acusada viola la prohibición de
responsabilidad objetiva dado que la responsabilidad no se basa en la
culpabilidad entendida como voluntad del procesado sino en circunstancias
ajenas al mismo.
b ) Consideraciones del Ministerio
Público.
El Ministerio Público considera que la expresión “o culpa gravísima” demandada no existe en el texto del precepto
demandado y por ende la Corte debe declararse inhibida para pronunciarse de
fondo sobre el artículo 55, parágrafo 1º parcial.
En efecto, dado que dentro del texto oficial de la Ley 734 de 2002,
publicado en el Diario Oficial 44699 del 5 de febrero del mismo año, la
expresión demandada no existe en el artículo 55 parágrafo 1º, el Despacho
solicitará a la Corte declararse inhibida para pronunciarse con relación a
ésta, por carencia de objeto.
c ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
Al respecto, es suficiente anotar que en la disposición contenida en el
Diario Oficial 44699 del 5 de febrero de 2002 no aparece la palabra gravísima, por lo cual el reglamento del
acto debe ser desestimado.
d ) Consideraciones de la Corte
Constitucional.
La Corte comparte plenamente los reparos formulados por el Ministerio
Público y el ciudadano interviniente en relación con
la demanda presentada. Al respecto, conviene traer a colación la sentencia
1052/01, en la cual esta Corte precisó unos criterios mínimos para la
procedencia de un cargo contra una disposición determinada, entre los cuales
están, entre otros, los siguientes:
“Concretamente,
el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una
norma determinada, debe referir con precisión el objeto demandado, el concepto
de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del
asunto. Estos son los tres elementos, desarrollados en el texto del aludido
artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y por la Corte en sus pronunciamientos, que
hacen posible el pronunciamiento de fondo por parte de este Tribunal.
“Así, tendrá que
identificar, en primer lugar, el objeto sobre el que versa la acusación, esto
es, el precepto o preceptos jurídicos que, a juicio del actor, son contrarios
al ordenamiento constitucional. Esta identificación se traduce en (i.) “el
señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales” (artículo 2
numeral 1 del Decreto 2067 de 1991). Pero además, la plena identificación de
las normas que se demandan exige (ii.) “su transcripción literal por cualquier medio o la inclusión de
“un ejemplar de la publicación de las mismas” (Artículo 2 numeral 1 del Decreto
2067 de 1991). Se trata de una exigencia mínima “que busca la indispensable
precisión, ante la Corte, acerca del objeto específico del fallo de
constitucionalidad que habrá de proferir, ya que señala con exactitud cuál es
la norma demandada y permite, gracias al texto que se transcriba, verificar el
contenido de lo que el demandante aprecia como contrario a la Constitución”.”[39]
Debido a que el actor no cumplió con los requisitos mínimos de la
demanda, pues demandó una disposición inexistente, la Corte se declarará
inhibida por ineptitud de la demanda.
14. ARTÍCULO
88
Artículo 88. Impedimento y
recusación del Procurador General de la Nación. Si el Procurador General de la
Nación se declara impedido o es recusado y acepta la causal, el
a ) Cargos de la demanda
Considera el demandante que la disposición acusada es inconstitucional
porque vulnera los artículos 29 inciso 2º, 209 y 276 de la Carta Política al
establecer que el
Además, entiende que se viola el artículo 276 constitucional porque el
reemplazo del Procurador debe designarlo el Senado de la República con el fin
de que quien ocupa el cargo lo haga con imparcialidad e independencia.
b) Problema jurídico
Con respecto al cargo contra el artículo 88, se debe analizar por una
parte, si viola el principio del juez natural que el
c) Consideraciones del Ministerio Público.
En desarrollo del artículo 279 constitucional, el Presidente de la
República en uso de sus facultades extraordinarias, desarrolló la estructura y
funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación mediante la expedición
del Decreto 262 de 2000.
A falta absoluta del Procurador, el Senado de la república lo elegirá,
tal como lo preceptúa el artículo 276 de la Carta Magna. Mientras se realice
esta elección y en caso de faltas temporales, y por impedimento del titular, el
decreto antedicho previendo estas situaciones, estableció que será reemplazado
por el Viceprocurador.
El que el Viceprocurador asuma el conocimiento
de los casos ante impedimentos del Procurador General de la Nación, no viola
los artículos 29, inciso 2º; 209 y 276 de la Constitución Política, porque esta
figura tiene la finalidad de evitar la parálisis en el ejercicio de las
funciones de control y vigilancia propias del Ministerio Público. Además, no
puede afirmarse que por el hecho de que el Procurador sea el Supremo Director
de dicha Entidad, esto influya en la libre e imparcial decisión que en un momento
determinado deba tomar el Viceprocurador; por lo que
cabría preguntarse en donde quedarían los principios de la moralidad e
imparcialidad? No existe motivo alguno para dudar de
su imparcialidad y en caso de que tuviere motivo alguno para creer que ésta se
va a ver comprometida, existe el mecanismo del impedimento para separarse del
conocimiento del asunto a su cargo.
Amén de lo anterior, y por consagración constitucional, los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución y la ley, por lo que el Viceprocurador como servidor público tiene que sujetarse a
sus funciones y cumplir con las obligaciones propias de su cargo, por lo que
resulta absurdo que por el hecho de tener un superior jerárquico deje
eventualmente de cumplir con sus deberes que en este caso se traducen en el
ejercicio de las funciones propias del Procurador General, con la respectiva
moralidad e imparcialidad y eficacia
Así mismo, cuando la Carta Fundamental señala que el Senado de la
República elegirá al Procurador no se refiere a faltas temporales de éste o a
la separación de éste del conocimiento de un asunto por impedimento o
recusación, sino a una falta absoluta como ya se afirmó anteriormente y sería
supremamente engorroso que cada vez que esto sucediera, tuviera que enviarse al
Senado, una terna de la Presidencia, una de la Corte Suprema de Justicia y otra
del Consejo de Estado para elegir un Procurador ad hoc, contradiciendo la finalidad de la
función administrativa y los principios de la eficacia, celeridad y economía
por cuanto todas los asuntos que se encontraran en esa circunstancia, se verían
sometidos a demoras no justificadas.
Por tanto, el artículo 88 de la Ley 734 de 2002 no viola el artículo 209
de la función pública, sino todo lo contrario, lo reafirma, pues una de las
finalidades de la figura del Viceprocurador es
reemplazar al Jefe del Ministerio Público, en caso de faltas temporales de éste
o ante impedimentos o recusaciones, lo que se traduce en un compromiso de
efectos prácticos a la acción administrativa, esto es, el comportamiento
oportuno, útil y efectivo de la acción administrativa, el cual se complementa
con los principios de la economía y celeridad.
Dentro de este contexto, se tiene que el artículo 88 de la Ley 734 de
2002 se ajusta plenamente al orden Constitucional vigente en cuanto a que el
c ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
Considera el ciudadano interviniente que el
cargo no está llamado a prosperar por cuanto la norma, lejos de desconocer el artículo
29 superior, en lo tocante con el principio del juez natural, otorga una
garantía en cuanto a que busca que el funcionario que el conoce del proceso sea
imparcial y de allí que se consagre la posibilidad de los impedimentos y las
recusaciones.
d ) Consideraciones de la Corte
Constitucional.
No comparte la Corte los reparos de inconstitucionalidad que dirige el
actor contra el artículo 88 de la Ley 734 de 2002, por las razones que pasan a
explicarse.
En la teoría del proceso, la institución de los impedimentos y de las
recusaciones constituyen una garantía para quien acude ante la administración
de justicia o para la persona que, en un momento determinado, en calidad de
demandante o demandado o es sujeto de una investigación o juzgamiento penal o
disciplinario. Por ende, lejos de vulnerar el derecho de defensa o el debido
proceso, estamos en presencia de un mecanismo que protege el ejercicio de los
mismos. Al respecto, el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos dispone:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley....”.
Por su parte, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos reza:
“Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por
un tribunal competente, independiente e imparcial...”
De tal suerte que la regulación procesal de los impedimentos y las
recusaciones cuenta con un claro fundamento en el derecho internacional de los
derechos humanos y en la Constitución. En tal sentido, en sentencia C-573/98 la
Corte consideró que:
“El propósito de las
instituciones procesales de impedimentos y recusaciones consiste en asegurar la
imparcialidad del juez, quien debe marginarse del proceso del cual viene
conociendo cuando se configura, en su caso específico, alguna de las causas
taxativamente señaladas en la ley. Esa imparcialidad se asegura cuando se deja
en cabeza de funcionarios distintos -el que siga en turno al que se declara
impedido o es recusado, o el del lugar más cercano, según la circunstancia (art. 105 Código de Procedimiento Penal), o los otros
miembros de la sala o corporación en el caso de jueces colegiados- la
definición acerca de si deben prosperar el impedimento invocado por el juez o
la recusación presentada contra él. No estima la Corte que tal disposición -se
repite que en lo relativo a recusaciones contra quien debe desatar la controversia
que de lugar al incidente- vulnere el derecho a la igualdad entre las partes,
por cuanto el incidente de recusación no dirime un conflicto entre ellas sino
que resuelve acerca de la situación del juez dentro del proceso, justamente
para garantizar su imparcialidad. No hay, por tanto, hipótesis susceptibles de
comparación que permitan suponer que se discrimina o prefiere a alguna de las
parte[40].
Posteriormente, sobre la misma materia, en sentencia C-365/00 esta
Corporación consideró que:
“Estas instituciones, de
naturaleza eminentemente procedimental, encuentran
fundamento constitucional en el derecho al debido proceso, ya que aquel trámite
judicial, adelantando por un juez subjetivamente incompetente, no puede
entenderse desarrollado bajo el amparo de la presunción de imparcialidad a la
cual se llega, sólo en cuanto sea posible garantizar que el funcionario
judicial procede y juzga con absoluta rectitud; esto es, apartado de designios
anticipados o prevenciones que, al margen del análisis estrictamente probatorio
y legal, puedan favorecer o perjudicar a una de las partes[41].
En el caso concreto del
Por las anteriores razones, la Corte declarará exequible el artículo 88
de la Ley 734 de 2002, por los cargos analizados en la presente sentencia.
15. ARTÍCULO 93, PARCIAL
Artículo 93. Estudiantes de consultorios jurídicos y
facultades del defensor. Los estudiantes de los Consultorios Jurídicos, podrán
actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los
términos previstos en la Ley 583 de 2000. Como sujeto procesal, el defensor
tiene las mismas facultades del investigado; cuando existan criterios
contradictorios prevalecerá el del primero.
a ) Cargos de la demanda
El actor sostiene que es contrario a los artículos 29 inciso 2º, 123
inciso final y 150 numeral 23 de la Carta, la parte del precepto demandado que
permite que los estudiantes de consultorio jurídico actúen como defensores de
oficio en los procesos disciplinarios, por cuanto en los procesos en los cuales
existe una represión estatal formalizada, la defensa del procesado no puede ser
adelantada por una persona que no se encuentre científica y técnicamente
habilitada como profesional del derecho.
b) Problema jurídico
Se debe analizar si la participación de los estudiantes de consultorios
jurídicos como defensores de oficio dentro de los procesos disciplinarios garantizan efectivamente el derecho a la defensa de los
disciplinados.
c) Consideraciones del Ministerio Público.
Debe advertirse que dentro de los expedientes D-3937 y D-3944 (acumulados),
que se encuentran en estudio en esa Corporación, el precepto que aquí se acusa
también fue objeto de demanda en esa oportunidad, razón por la que a la fecha
en que esa Corporación deba emitir su fallo en el proceso de la referencia
seguramente habrá de operar el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. A
continuación se resumen las consideraciones expuestas por el Ministerio Público
en esa oportunidad.
El derecho de defensa técnica no se transgrede
porque los estudiantes de consultorio jurídico actúen como defensores de oficio
en el proceso disciplinario
El artículo 26 de la Carta Política consagra la
libertad para escoger profesión u oficio y señala que la ley podrá exigir
títulos de idoneidad.
Entre las profesiones que requieren títulos de
idoneidad se encuentra la abogacía, cuya regulación está contenida en el
Decreto 196 de 1971, que exige la inscripción como abogado para litigar en
causa propia o ajena, salvo las excepciones que el referido decreto contiene.
Las referidas excepciones se encuentran previstas para los estudiantes
adscritos a los consultorios jurídicos de las universidades oficialmente
reconocidas, quienes pueden litigar en causa ajena en los eventos previstos en
el artículo 30 del Decreto 196 de 1971.
El artículo antes citado fue modificado por el
artículo 1o. de la Ley 583 de 2000 en el cual se precisa que los estudiantes
adscritos a los consultorios jurídicos son abogados de pobres y por ello deben
verificar la capacidad económica de los usuarios.
En consecuencia, el servicio que prestan los
estudiantes de los consultorios jurídicos además de permitirles poner en
práctica los conocimientos adquiridos durante la carrera, está orientado a
prestar un servicio a la población que no cuenta con los recursos suficientes para
pagar los honorarios de un abogado inscrito que defienda sus intereses ante las
autoridades judiciales o administrativas.
Es, dentro de este contexto, en el que se debe
analizar si la norma acusada al permitir la defensa de los disciplinados por
estudiantes de consultorios jurídicos en los términos de la Ley 583 de 2000,
vulnera los preceptos de la Carta Política.
El artículo 229 del Ordenamiento Superior
garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de
justicia y dispone que la ley indicará en que casos
podrá hacerlo sin la representación de abogado.
Este precepto constitucional permite inferir que
el legislador se encuentra habilitado para determinar los eventos en los cuales
es indispensable actuar en los procesos judiciales y administrativos a través
de abogado, pues aun cuando es cierto que la defensa de los asuntos judiciales
y administrativos requiere de unos específicos conocimientos y de cierta
destreza, no es menos cierto que las personas de escasos recursos no tienen la
capacidad económica para cubrir los honorarios de los abogados inscritos, razón
por la cual, en la práctica, los intereses de estas personas no son defendidos
por estos profesionales del derecho. Es por ello, que se considera razonable
que el legislador en la norma acusada hubiese otorgado la posibilidad de la
defensa de oficio en procesos disciplinarios a estudiantes adscritos a los
consultorios jurídicos, ya que esto, lejos de menoscabar el derecho al debido
proceso, lo que hace es permitir el acceso a la administración en igualdad de
condiciones, debido a que la población de escasos recursos tiene la posibilidad
de que estudiantes que se encuentran cerca de obtener su título defiendan sus
intereses bajo la permanente dirección, supervisión y asesoría de los
profesores designados para el efecto.
Ahora bien, no se puede perder de vista que el
artículo 29 de la Carta Política garantiza el derecho a una defensa técnica,
derecho que debe preservarse en toda actuación judicial o administrativa en la
que el titular del derecho tenga la calidad de sindicado, disciplinado o
investigado, pues el precepto mencionado expresamente dispone que "Quien sea sindicado tiene derecho a la
defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento;...". Pero como en algunas ocasiones es
posible que no se cuente con la asistencia de un abogado, la defensa puede
correr por cuenta de estudiantes de derecho adscritos a los consultorios
jurídicos, ya que éstos tienen cierta formación jurídica y siempre actúan bajo
la dirección de los correspondientes profesores.
Con relación a la defensa técnica y la competencia
de los estudiantes de derecho para litigar en causa ajena, la Corte Constitucional
en sentencia C-025 de 1998, expresó:
De este modo, la norma acusada no desconoce lo
dispuesto en los artículos 29 inciso 2º, 123 inciso final y 150 numeral 23 de la Carta, Política, ya que la posibilidad de que los
estudiantes adscritos a los consultorios jurídicos litiguen de oficio en causa
ajena es una excepción a la exigencia de títulos de idoneidad que puede el
legislador hacer con el objeto de permitir a todas las personas el acceso a la
administración en condiciones de igualdad.
d )
Intervención del ciudadano Juan Manuel Charry Urueña.
Considera el ciudadano interviniente
que la norma demandada no vulnera la Constitución, en concreto su artículo 29,
por cuanto el legislador podía establecer que en materia disciplinaria actuasen
los alumnos de consultorio jurídico.
e )
Consideraciones de la Corte.
No comparte la Corte las aseveraciones del actor
en el sentido de señalar que la defensa que realiza un estudiante de
consultorio jurídico en procesos disciplinarios atente contra el derecho a
contar con una defensa técnica. En efecto, esta Corporación ha insistido en que
las defensas que realizan los estudiantes de derecho durante su consultorio
jurídico, además de constituir una valiosa labor social, lejos de vulnerar el
derecho a un debido proceso, en especial a contar con una adecuada defensa
técnica, lo garantizan.
En relación con el debido proceso, el artículo 29 de la Carta Política
establece que “quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de
oficio, durante la investigación y el juzgamiento”. Como lo ha definido la
Corte, este precepto superior exige que en asuntos penales es requisito
indispensable que quien asuma la defensa o representación de un sindicado debe
ser una persona que ha obtenido el título de abogado, suponiéndose que tiene
los suficientes conocimientos jurídicos para adelantar una defensa técnica,
especializada y eficaz, con el fin de asegurar al procesado su derecho de
defensa.[42]
No obstante, este principio general no tiene carácter absoluto. La Corte
ha aceptado, de manera excepcional, que en materia penal se pueda habilitar
defensores que al menos reúnan las condiciones de egresados o estudiantes de
derecho que pertenezcan a un consultorio jurídico, en razón de que no puede
desconocerse el hecho de que en algunos municipios no puede contarse con la
presencia de un abogado titulado para que ejerza la labor de defensor de oficio
en tales asuntos, lo que igualmente le causaría perjuicio a los procesados. Así
en Sentencia SU-044 de 1995, M.P. Antonio Barrera
Carbonell, la Corte ya había expresado que:
“La ley no puede autorizar a cualquier persona para intervenir en la
defensa de un sindicado; solamente en casos excepcionales en que no pueda
contarse con abogado titulado puede habilitar defensores que reúnan al menos
las condiciones de egresados, o estudiantes de derecho pertenecientes a un
consultorio jurídico, (Decreto 176/91, arts. 30, 31,
y 32, Decreto 765/77) pues de esta forma se consigue el objetivo de que dichos
defensores sean personas con cierta formación jurídica”.
Posteriormente, en Sentencia C-071 de 1995, la Corte expresó al respecto
lo siguiente:
“en asuntos penales es requisito indispensable que quien obre en representación
del sindicado, esto es, quien deba asumir su defensa, ha de ser un profesional
del derecho, es decir, aquella persona que ha optado al título de abogado y,
por consiguiente, tiene los conocimientos jurídicos suficientes para ejercer
una defensa técnica, especializada y eficaz, en aras de garantizar al procesado
su derecho de defensa. Sin embargo, la Corte no puede desconocer que existen
municipios en donde no es posible contar con abogados titulados para que
cumplan la labor de defensor de oficio en asuntos penales, lo que causa
perjuicio a los procesados, y es por ello que en sentencia SU-044/95, con
ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, aceptó que en casos
excepcionalísimos, se puedan habilitar defensores que reúnan al menos las
condiciones de egresados, o estudiantes de derecho pertenecientes a un
consultorio jurídico”.
Al revisar el artículo 3° del proyecto de Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, que consagra la garantía del derecho de defensa en
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, sin excepción alguna, y
faculta a los estudiantes de derecho pertenecientes a los consultorios
jurídicos de las universidades debidamente reconocidas por el Estado para
ejercer la defensa técnica con las limitaciones que señale la ley siempre y
cuando la universidad certifique que son idóneos para ejercerla, la Corte,
aunque reiteró la necesidad de que tal defensa sea asumida por un abogado
titulado, encontró exequible esta facultad recalcando lo que al respecto ya se
había considerado en Sentencias C-592 de 1993, y C-071 de 1995, y expresando
además que “sólo ante la inexistencia de
abogados titulados en algún municipio del país o ante la imposibilidad física y
material de contar con su presencia, los estudiantes de los consultorios
jurídicos pueden hacer parte de un proceso penal”, y agregando que “la certificación de idoneidad que las
universidades deban otorgar a los estudiantes de derecho de los consultorios
jurídicos para ejercer la defensa técnica, no puede de ningún modo
circunscribirse exclusivamente a la valoración académica de la persona, sino
que debe incluir el comportamiento moral y ético que el estudiante ha
demostrado a lo largo de su carrera universitaria”.
La Corte ha venido reiterando posteriormente la misma doctrina. Así, en
la Sentencia C-049 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz,
entre otras determinaciones, se decidió declarar exequibles el inciso segundo
del artículo 148 del anterior Código de Procedimiento Penal -Decreto Ley 2700
de 1991-, que disponía que los estudiantes de derecho pertenecientes a
consultorios jurídicos o los egresados, podían intervenir en las actuaciones
procesales, en las condiciones previstas en los estatutos de la profesión de
abogado y de la defensoría pública.
En aquel entonces la Corte expresó que:
“...es requisito indispensable que quien obre en representación del
sindicado en materia penal sea un profesional del derecho; empero tampoco puede
desconocerse la realidad en la que en ciertas condiciones no es posible contar con
abogados titulados para que cumplan la labor de defensor de oficio en asuntos
penales, lo que le ha llevado a aceptar dentro del marco de la jurisprudencia
de esta Corporación que en casos excepcionalísimos, la ley pueda habilitar
defensores que reúnan al menos las condiciones de egresados o de estudiantes de
derecho pertenecientes a un consultorio jurídico, desde luego, garantizando un
mínimo de formación e idoneidad técnica y profesional para que pueda atender a
las necesidades profesionales del defendido. Se trata simplemente de permitir
que personas calificadas por sus estudios profesionales, bajo la coordinación
científica y académica de los consultorios jurídicos de las universidades con
facultades de derecho y egresados de las mismas, en trance de obtención del
título profesional o del cumplimiento de requisitos especiales para el mismo
como el de la judicatura, pongan sus conocimientos profesionales adquiridos y
actúen como abogados en la defensa de los intereses de los sindicados en los
procesos penales, durante las etapas de investigación y juzgamiento”.
En la Sentencia C-617 de 1996, que declaró exequible, en los términos de
la misma, el literal a) del artículo 30 del Decreto 196 de 1971 -Estatuto de la
Abogacía-, los cargos que analizó la Corte versaban sobre la presunta
infracción al artículo 29 Fundamental, pues en criterio del actor la
disposición acusada faculta a los estudiantes en forma absoluta y sin límite en
el tiempo para ejercer funciones jurídicas, desconociendo que el citado precepto
superior consagra el derecho a la defensa técnica, en virtud de la cual la
defensa de los sindicados solo puede ser adelantada por profesionales en
derecho y solo excepcionalmente por estudiantes en caso de ausencia del
abogado.
Frente a esta acusación, la Corte en la mencionada providencia se
refirió a la necesidad de garantizar a los procesados el derecho fundamental a
la defensa técnica por parte de personas con idoneidad personal y profesional,
reiterando que sólo ante la inexistencia de abogados titulados o ante la
imposibilidad física y material de contar con su presencia dicha defensa puede
ser ejercida en asuntos penales por estudiantes orientados por las facultades
de derecho. Al respecto la Corte consideró:
“En realidad, aunque a los
alumnos de los últimos años de Derecho no se les puede catalogar como expertos
en materia penal, pues por su mismo estado carecen de la trayectoria que se
supone exhiben los abogados que han obtenido el título -sin que esto último
constituya tampoco verdad universal ni probada-, las posibilidades de defensa
técnica que ofrecen son mucho mejores que las de profesionales en otras
actividades o las del ciudadano honesto al que aludía una norma legal declarada
inexequible por esta Corte (Sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996. M.P.: Dr. Fabio Morón Díaz).
“En efecto, la reciente
adquisición de conocimientos jurídicos, la necesaria actualización del
estudiante aprovechado en materia legislativa y jurisprudencial y la proximidad
de los docentes especialistas en el tema -elementos todos estos que se esperan
de los centros universitarios competentes, autorizados y supervisados por el
Estado- permiten concluir en la capacidad práctica de defender los intereses
del procesado en circunstancias de necesidad impostergable en las cuales se
carezca en absoluto de los servicios de un abogado titulado y también a falta
de un defensor público.
“En ese orden de ideas, la
Corte estima que la disposición legal acusada, al autorizar a los estudiantes
de Derecho pertenecientes a consultorios jurídicos universitarios para asumir
defensas penales en los procesos de los cuales conocen los jueces penales y las
autoridades de policía y para hacerlo de oficio en toda clase de procesos
penales, como voceros o defensores en audiencia, es exequible, toda vez que la
enunciada opción no obstaculiza en sí misma la defensa técnica de los
procesados, especialmente si se consideran los escasos recursos económicos de
las personas que acuden a esas dependencias de apoyo jurídico de las facultades
de Derecho y las situaciones prácticas que con frecuencia surgen en diversos
lugares del territorio en los cuales se dificulta en extremo la presencia
inmediata de abogados.
“La normatividad objeto de
análisis tiene precisamente el sentido de asegurar que la garantía
constitucional de la defensa no sea frustrada por la fuerza de las
circunstancias, apelando al concurso de quienes están próximos a cumplir los
requisitos necesarios para optar el título y tienen conocidos los fundamentos
básicos de índole sustancial y procesal, indispensables para asumir la
representación judicial de personas económicamente débiles”.
De tal suerte que, recurriendo a un argumento ad maiori ad minus,
la Corte considera que si en materia penal es constitucionalmente válido que
los estudiantes de consultorio jurídico atienda determinadas causas, con mayor
razón en materia disciplinaria, como quiera que las sanciones a imponer son de
menor entidad y afectación de las libertades públicas.
Por las anteriores razones, la Corte declarará exequible la expresión estudiantes de consultorios jurídicos,
así como la expresión Los estudiantes de
los Consultorios Jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los
procesos disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000,
previstas en el artículo 93 de la Ley 374 de 2002, por los cargos analizados en
esta sentencia.
16. ARTÍCULO 108
Artículo 108. Notificación
por conducta concluyente. Cuando no se hubiere realizado la notificación personal
o ficta, o ésta fuere irregular respecto de decisiones o del fallo, la
exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, si el procesado
o su defensor no reclama y actúa en diligencias posteriores o interpone
recursos contra ellos o se refiere a las mismas o a su contenido en escritos o
alegatos verbales posteriores.
a ) Cargos de la demanda
Encuentra el ciudadano CUSPOCA ORTIZ, que el precepto en cuestión viola
el artículo 29 de la Constitución porque el hecho de no reclamar la falta de
notificación personal o ficta o la notificación irregular respecto de
decisiones o del fallo y actuar en diligencias posteriores, no puede ser una
causa constitucionalmente admisible para entender que se ha notificado por
conducta concluyente al procesado, ya que se desnaturaliza el fin de la
notificación personal, restándole importancia a la notificación en debida forma
y además, un modo de notificar subsidiario se convertiría en uno principal. Así
mismo, al sancionar al procesado con el no reclamo, se le está obligando a
declarar contra sí mismo, violando el artículo 33 supralegal.
Finalmente, estima el demandante que en ninguno de los estatutos
procesales está consagrado el no reclamo como causal para que se entienda
surtida la notificación personal.
b) Problema jurídico
Con respecto a este cargo, la Corte deberá establecer si vulnera el
debido proceso que una de las formas para que se surta la notificación por
conducta concluyente sea el no reclamar y actuar en diligencias posteriores
cuando no se hubiere realizado la notificación personal o ficta, o ésta fuere
irregular respecto de las decisiones o del fallo.
c) Consideraciones del Ministerio Público.
Conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Carta Política, las actuaciones
administrativas también deben ser el resultado de un proceso, en donde las
partes tengan igualdad de oportunidad para presentar, solicitar y controvertir
las pruebas, con miras a demostrar la existencia de su derecho. Tales
actuaciones deben ser adelantadas conforme a las disposiciones que regulan cada
proceso.
Ha dicho la Corte Constitucional que las decisiones que adopte la
administración en cuya virtud se afecte a una o varias personas en concreto
deben ser ciertas y oportunamente notificadas a éstas, tal como disponen las
normas legales correspondientes: y la forma como estas deban llevarse a cabo es
algo que le corresponde al legislador determinar, y desde luego también él
habrá de definir los efectos jurídicos de la falta de notificación, o de la
notificación efectuada sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades que
la normatividad exige (sentencia T-238 de 1996).
El fundamento específico de la notificación en debida forma es la
garantía del derecho de defensa, aspecto esencial del debido proceso, exigible
en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Es por ello, que cuando
el procesado no hace el reclamo y actúa en forma posterior, en cualquier
momento o cuando él lo estime conveniente, puede ejercer su derecho de defensa.
Por otra parte, la forma de notificación personal no desaparece ni se
desnaturaliza su fin, tal como lo afirma el demandante, porque ésta es una
forma de notificación principal y sólo en las circunstancias anotadas puede
operar la notificación por conducta concluyente. Es por ello que cuando el
procesado o su defensor no hacen reclamación alguna y actúan dentro del
proceso, la notificación se entenderá surtida. De no se así se desconocerían
los principios de celeridad y eficacia pues ¿qué sentido tendría llevar a cabo
la diligencia de notificación personal de una providencia de la cual la parte
interesada tuvo conocimiento porque actuó dentro del mismo, demostrando su
aquiescencia tácita al respecto y sin demostrar reparo alguno en torno a la
falta o indebida notificación?
Así mismo, el Despacho se aparta de la apreciación del demandante según
la cual la norma demandada vulnera el artículo 33 de la Carta. No puede
confundirse la reclamación por la falta de notificación con el hecho de
declarar contra sí mismo, pues, una cosa es el no reclamo por la falta de
notificación de una providencia y otra muy distinta es que la norma imponga al
disciplinado la obligación de declarar o de guardar silencio con relación a los
fundamentos de dicha providencia.
Ahora bien, menos cierto es que el artículo 108 acusado al contener la
expresión “no reclama” se traduzca en
una causal para que se entienda surtida la notificación personal, porque esta
expresión va acompañada de “y actúa en
diligencias posteriores o interpone recursos contra ellos o se refiere a las
mismas o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores”, lo
que quiere decir que la sola “no
reclamación” sin que se actúe dentro del proceso no surte la notificación
por conducta concluyente.
Por todo lo expuesto, se solicitará a la Corte Constitucional que se
declare la exequibilidad del artículo 108 de la ley 734 de 2002.
d ) Consideraciones de la Corte
Constitucional.
Sin lugar a dudas, la notificación personal constituye el instrumento
procesal más idóneo y adecuado para garantizar el derecho de defensa en
cualquier actuación, sea esta penal o disciplinaria. En tal sentido, la Corte,
en sentencia T-684/98 sostuvo:
“La notificación, tiene
como efecto principal "hacer saber", "enterar" a las
personas de las decisiones judiciales, cualquiera que sean, para garantizar el
principio constitucional de ser oído dentro del proceso. En este orden de
ideas, la notificación personal se constituye en la notificación por
excelencia, tiene el carácter de principal respecto de todas las providencias,
es a la que corresponde acudir en primer lugar, las demás son subsidiarias”.[43]
Con todo, el
legislador ha establecido otras formas subsidiarias de notificación: por
estado, en estrados, por edicto y por conducta concluyente. Esta última forma
de notificación, en esencia, consiste en que en caso de que la notificación
principal, es decir la personal, no se pudo llevar a cabo o se adelantó de
manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisión
o su defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias
posteriores o interponen recursos o se refieren al texto de la providencia en
sus escritos o alegatos verbales, el legislador entiende que ese caso la
persona tuvo conocimiento de la decisión. En tal sentido, la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 16 de Octubre de 1987 consideró:
“La notificación por
conducta concluyente establecida de modo general en el artículo 330 del C. de P.C. emerge, por esencia, del conocimiento de la
providencia que se le debe notificar a una parte, porque está así lo ha
manifestado de manera expresa, verbalmente o por escrito, de modo tal que por
aplicación del principio de economía procesal, resulte superfluo acudir a otros
medios de notificación previstos en la ley. La notificación debe operar bajo el
estricto marco de dichas manifestaciones, porque en ello va envuelto la
protección del derecho de defensa; tanto, que no es cualquier conducta procesal
la eficaz para inferir que la parte ya conoce una providencia que no le ha sido
notificada por alguna de las otras maneras previstas en el ordenamiento”[44]
Así pues, el establecimiento, por el legislador, del mecanismo de la
notificación por conducta concluyente constituye una medida razonable y
constitucionalmente válida por cuanto garantiza el principio de economía
procesal. No obstante, a fin de tutelar el derecho de defensa, la Corte insiste
que, en cualquier proceso judicial o administrativo, la notificación personal
es la regla general, en tanto que medio por antonomasia para informarle a una
persona el contenido de una determinada providencia que lo afecta, y que por
ende, las demás formas de notificación son subsidiarias, su aplicación debe ser
restrictiva y ceñida al texto legal, tanto más cuando se trata de operar una
notificación por conducta concluyente debido a que, en no pocos casos, la
ausencia de la práctica de la notificación personal es imputable a la falta de
debida diligencia y cuidado de la administración.
En este orden de ideas, la Corte declarará la exequibilidad de las
expresiones procesado y no reclama y actúa en diligencias posteriores, que figura en el artículo 108
de la Ley 734 de 2002, por los cargos analizados en esta sentencia.
17. ARTÍCULOS 119, INCISO 2º Y 206 PARCIAL
Artículo 119. Inciso 2. Las
decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, así como aquellas
contra las cuales no procede recurso alguno, quedarán en firme el día que sean
suscritas por el funcionario competente.
Artículo 206. Notificación
de las decisiones. La sentencia dictada por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y la providencia que
resuelva los recursos de apelación y de queja, y la consulta se notificarán sin
perjuicio de su ejecutoria inmediata.
a) Cargos de la demanda
El ciudadano ISAZA SERRANO sostiene que los preceptos en tela de juicio
violan el artículo 209 de la Constitución Política, porque no garantizan el
principio de publicidad a que tienen derecho los disciplinados, ya que al
consagrar que las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja y
aquellas contra las cuales no procede recurso alguno, quedan en firme el día en
que sean suscritas por el funcionario competente se permite la ejecución de una
decisión a espaldas de los funcionarios procesados.
b) Problema jurídico
El problema jurídico planteado, se circunscribe a resolver el siguiente interrogante
¿Vulnera el principio de publicidad de la función pública que las decisiones
que resuelvan los recursos de apelación y queja y aquellas contra las cuales no
procede recurso alguno, queden en firme el día en que sean suscritas por el
funcionario competente?
c) Consideraciones del Ministerio Público.
Encuentra el Despacho que en el aspecto analizado, el demandante plantea
un falso problema de constitucionalidad, que se puede constatar con el simple
cotejo entre las normas acusadas y la que se considera vulnerada. Lo anterior,
por cuanto no es cierto que las normas impidan que se comunique al disciplinado
la decisión que resuelva el recurso de apelación, de queja o las que no son
susceptibles de recurso alguno.
El artículo 109 de la Ley Disciplinaria, referente a las comunicaciones,
garantiza cabalmente el derecho de publicidad. En ese mismo sentido, es
procedente señalar que la Ley Fundamental al consagrar el principio de
publicidad, no establece limitaciones al legislador para hacerlo efectivo única
y exclusivamente por la vía de la notificación y en ese orden, la ley puede,
como lo hizo, garantizar dicho principio por medio de la comunicación de la
decisión, al día siguiente y por el medio más eficaz. Así, ha de concluirse que
el actor confunde la publicidad de los actos señalados en la norma acusada, con
su ejecutoriedad, aspectos éstos distintos, pues si
bien los actos mencionados en el precepto acusado quedan ejecutoriados el día
en que el funcionario competente los suscribe, pues ellos no son susceptibles
de recurso alguno, la publicidad de los mismos sí está garantizada pues para
ello se notificaron de acuerdo con las ritualidades propias.
d ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
Considera el ciudadano que aquellas providencias que queden
ejecutoriadas con su suscripción son aquellas respecto de las cuales ya no
procede recurso alguno, pero que la norma es celosa al momento de señalar que
las mismas se deben notificar, de manera que las partes se enteren de su
contenido. Bajo este entendido la norma sería exequible.
e ) Consideraciones de la Corte.
A pesar de que el actor demandó conjuntamente el inciso segundo del art. 119 de la Ley 734 de 2002 y la expresión sin perjuicio de su ejecutoria inmediata,
que figura en el art. 206 de la misma ley, estima la
Corte que es necesario realizar un
análisis individual de cada disposición debido a que mientras que la primera se
ubica en el régimen procesal disciplinario ordinario; la segunda, por el
contrario, se localiza en el régimen de los funcionarios de la rama judicial.
1. Examen de constitucionalidad del inciso segundo del art. 119 de la Ley 734 de 2002.
Encuentra la Corte importantes semejanzas entre la disposición demandada
y la expresión quedan ejecutoriadas el
día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente, que aparece
recogida en el art. 187 de la Ley 600 de 2000,
disposición que fue objeto de pronunciamiento en el fallo C-641/02. En efecto,
a pesar de que en el primer caso se trata de un asunto disciplinario y en el
segundo se está en presencia de uno de carácter penal, el contenido normativo
es el mismo: se trata de una providencia mediante la cual se resuelve un
recurso de apelación o de queja, la cual queda ejecutoriada el día que es
suscrita por el funcionario competente y no al momento de ser notificada. De
tal suerte que, en el presente caso, resultan aplicables las consideraciones
expresadas por esta Corte en su sentencia C-641/02:
“Por otra parte, en
tratándose de las providencias que deciden los recursos de apelación o de queja
contra las providencias interlocutorias, aparentemente no sería necesario
notificar su contenido, pues estas decisiones, si bien pueden tener una
incidencia importante en el desenvolviendo del proceso, no es evidente que la
sociedad requiera conocer su contenido, ni que deban ser comunicadas a los
sujetos procesales para efectos de su cumplimiento. Con todo, también en este
caso, la Corte considera que es necesario retirar del ordenamiento jurídico la
interpretación que excluye de notificación a esas providencias, por las
siguientes razones:
“El principio de publicidad
es la regla general que gobierna las actuaciones judiciales, por lo que toda
excepción a este principio debe operar de forma restrictiva y estar plenamente
justificada a partir de los fines y valores previstos en la Carta Política y en
las disposiciones emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos.
De ahí que, aplicando el principio de favorabilidad
en la interpretación del alcance del principio de publicidad, resulta que, en
caso de duda entre dos o más interpretaciones razonables de una misma
disposición procesal, el operador deba preferir aquella que favorezca la
publicidad del proceso[45].
Y más adelante señaló lo siguiente:
“Del mismo modo, el
principio de publicidad en las actuaciones judiciales implica que sus
excepciones deben operar de manera restrictiva, pues de no ser así se correría
el riesgo de convertir la excepción en una regla. Por esta razón, si la
Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos establecen que
el principio de publicidad sólo admite excepciones razonables y justificables a
partir de una ponderación de fines y valores constitucionales, no puede
interpretarse la disposición acusada en el sentido de entender que ella permite
a las autoridades judiciales sustraerse del deber de notificar dichas
providencias, puesto que ello conduce a convertir la excepción en regla general[46].
De tal suerte que, a juicio de la Corte, en materia disciplinaria se
aplica también la regla según la cual las decisiones de segunda instancia
mediante las cuales se resuelven los recursos de apelación y queja quedan
ejecutoriadas no con la simple suscripción de la misma sino con su notificación.
La Corte considera que, al igual que lo precisó en su sentencia
C-641/02, por razones de seguridad jurídica y por su importancia práctica,
haciendo uso de la facultad de establecer los efectos de sus sentencias[47],
expresamente establece que sólo a partir de la publicación y comunicación de
este fallo, se entiende que los efectos jurídicos de las decisiones que
resuelvan los recursos de apelación y queja, operan a partir de la
notificación y no de su mera ejecutoria.
2. Examen de
constitucionalidad del art. 206 parcial de la Ley 734
de 2002.
El supuesto de hecho descrito en el art. 206
de la Ley 734 de 2002, aplicable al régimen sancionatorio
de los funcionarios de la rama judicial es diferente al que aparece regulado en
el inciso segundo del art. 119 de la misma ley. En
efecto, en este caso, en aras a garantizar el principio de publicidad, el
legislador dispuso la notificación de las providencias, mediante las cuales se
resuelvan los recursos de apelación y queja por parte de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, antes de su ejecutoria. De
allí que la expresión demandada no ofrezca ningún reparo de constitucionalidad.
Así las cosas, la Corte declarará
exequible la expresión sin perjuicio de su ejecutoria inmediata, que figura en el art. 206 de la Ley 734 de
2002.
18. ARTÍCULO 143, NUMERAL 1º, PARCIAL
Artículo 143.
Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:
1. La falta
de competencia del funcionario para proferir el fallo.
a ) Cargos de la demanda
El actor solicita que se declare inconstitucional la expresión “para proferir el fallo” contenida en el
artículo 143 numeral 1º por considerar que cuando la norma prevé como causal de
nulidad la incompetencia para fallar, autoriza el desconocimiento del principio
del juez natural porque la nulidad por incompetencia debe predicarse de todo el
proceso disciplinario y no sólo del fallo, ya que de no ser así, por una parte,
se da la posibilidad de que funcionarios no predeterminados legalmente
adelanten investigaciones disciplinarias, y por otra, introduce al proceso un
factor de imprevisión y sorpresa, en cuanto sus reglas quedan sujetas al manejo
administrativo de la entidad, violando de paso el principio de la reserva
legal.
b) Problema jurídico
Si cuando la norma toma como causal de nulidad la falta de competencia
del funcionario para proferir el fallo, está permitiendo que el resto del
proceso sea adelantado por un funcionario sin competencia.
c) Consideraciones del Ministerio Público.
A fin de resolver el problema jurídico planteado, habrá de establecerse
la naturaleza jurídica del funcionario de conocimiento en el proceso disciplinario
y la del funcionario designado para la instrucción.
La Constitución Política de 1991 establece una cláusula general de
competencia en materia disciplinaria a cargo de la Procuraduría General de la
Nación. Sin embargo, esa competencia se ha desconcentrado en otros órganos y
entidades del Estado.
En ese orden, dicha función se ejerce desde dos ámbitos, uno interno y
otro externo. En ese sentido, la doctrina constitucional ha manifestado: “Por un lado existe la potestad
disciplinaria interna, que es ejercida por el nominador o el superior
jerárquico del servidor estatal. Por el otro, existe un control disciplinario
externo, que de acuerdo con los artículos 118 y 277 numeral 6º de la
Constitución, les corresponde al Procurador General de la Nación, sus delegados
y agentes, y en virtud del cual deben ejercer la vigilancia superior de la
conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de
elección popular, ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las
investigaciones correspondientes; e imponer las respectivas sanciones conforme
a la ley”.
Ahora bien, el funcionario de conocimiento es quien está encargado por
la Constitución y la ley para conocer y fallar el proceso disciplinario. Es a
dicho funcionario a quien le corresponde la adopción de las decisiones de fondo
dentro del proceso.
No obstante, la ley prevé la posibilidad de que la etapa probatoria la
adelante un funcionario de igual o inferior jerarquía, al que le compete, el
cual puede ser de la misma entidad o de las personerías municipales o distritales, a la que, en principio, está atribuida esa
labor. Dicha designación sólo la pueden efectuar el
jefe de la entidad, o de la personería regional o seccional, según el caso
(artículo 133 de la Ley 734 de 2002).
El funcionario comisionado tiene funciones meramente instructoras, que
comprenden el decreto y práctica de pruebas, teniendo en cuenta que la
competencia para conocer y fallar se encuentra radicada únicamente en las
autoridades que indican los artículos 76 y 78 del estatuto en referencia, a
quienes les corresponde, como ya se anotó, la adopción de las decisiones de
fondo dentro del proceso, verbigracia, la apertura de la investigación
disciplinaria, la formulación de los cargos, y el fallo.
En ese orden, dado que el funcionario comisionado es un “delegado” del
funcionario de conocimiento, en él no recae el requisito de la competencia y
por lo tanto la nulidad procesal se predica únicamente de la incompetencia del
funcionario de conocimiento quien decide de fondo durante todas las etapas
procesales y finalmente procede a fallar.
Por lo anteriormente expuesto, es claro que la norma en tela de juicio
no desconoce el principio del juez natural y en el mismo sentido, la afirmación
del actor según la cual la norma autoriza para que el proceso disciplinario sea
adelantado por un funcionario sin competencia excepto en el fallo, carece de
todo fundamento, pues se repite: las riendas del proceso las tiene el
funcionario de conocimiento que es el juez natural y ello no obsta para que
delegue a otro funcionario las labores meramente probatorias.
Finalmente, debe advertirse que sobre la materia objeto del presente
análisis ya se pronunció la Corte Constitucional cuando declaró ajustado a la
Carta Política el artículo 131 de la Ley 200 de 1995. En ese orden, el
Procurador solicitará a la Corte, estarse a lo resuelto en la sentencia C-181
de 2002, por configuración de la cosa juzgada material.
d ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
El ciudadano interviniente coadyuva el
presente cargo pues en su sentir no es posible que se genere nulidad solamente
cuando el funcionario no sea el competente para un acto procesal como es el
fallo, sino que durante todo el proceso quien lo adelante debe ser el
funcionario competente, pues la competencia forma parte de la estructura básica
del proceso, y por ende, cuando la misma es desconocida, el proceso debe
anularse. Por ende, el aparte acusado debe ser declarado inexequible.
e ) Consideraciones de la Corte.
La simple confrontación entre el numeral 1 del artículo 143 de la Ley
734 de 2002 con el numeral 1 del artículo 131 de la Ley 200 de 1995 indica que
el contenido normativo resulta ser, en esencia, el mismo: la nulidad por
incompetencia procede en relación con el funcionario que va a fallar y no
respecto de aquel que adelantó la instrucción. En efecto, la norma derogada,
que fue declarada exequible mediante sentencia C-181/02 disponía lo siguiente:
“Son causales de nulidad en el proceso
disciplinario:
1. La incompetencia del funcionario para fallar.
2. La violación del derecho de defensa.
3. La ostensible vaguedad o ambigüedad de los cargos y la imprecisión de
las normas en que se fundamenten.
4. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten
el debido proceso.
Sobre la exequibilidad de la disposición subrayada la Corte, en la
citada sentencia, consideró que:
“En relación con la constitucionalidad de la norma acusada,
esta Corporación coincide plenamente con los argumentos formulados por la Vista
Fiscal según los cuales se “encuentra razonable y proporcionada esta
determinación, toda vez que la actuación y competencia de la Procuraduría
General de la Nación no puede ser confundida con la de los jueces de la
República, en donde los conceptos de jurisdicción y competencia demarcan el
derrotero de la actuación de éstos. La función disciplinaria de la Procuraduría
es una y, en ese orden, pese a que el legislador distribuyó la actuación disciplinaria
en cabeza de distintos funcionarios que componen o integran la Procuraduría, no
existe razón para que se decrete la nulidad de aquellas actuaciones surtidas
por funcionario distinto a aquel que debe fallar”.
“En efecto, de conformidad con
la estructura jerárquica sobre la cual se levanta el control disciplinario de
los servidores públicos es posible señalar que la etapa de instrucción de una
falta disciplinaria no determina el resultado de las diligencias ni afecta las
garantías implícitas del debido proceso del investigado. En primer lugar,
porque si el marco de referencia es el control disciplinario externo que ejerce
la Procuraduría General de la Nación, es claro que en virtud de la potestad de
delegación que ostenta el Procurador General éste podría asignar la instrucción
del proceso a cualquiera de sus agentes. La competencia disciplinaria de la
Procuraduría, tal como se adelantó, es general y, por tanto, sólo la
incompetencia para fallar el proceso, es decir, para imponer la sanción, podría
derivar en la nulidad del proceso disciplinario.
“Si, por el contrario, el
escenario es el del control interno de la falta disciplinaria, la restricción
al ejercicio de la competencia estaría impuesta por el propio artículo 57 de la
Ley 200 de 1995, según el cual, la investigación disciplinaria puede ser
adelantada por la oficina de control interno o por quien decida el jefe de la
Entidad o de la dependencia regional o seccional, siempre y cuando aquella se
efectúe por un funcionario “de igual o superior jerarquía a la del
investigado.”. Es visto que si en el jefe de la entidad o en la oficina de
control interno está la potestad de asignar el funcionario encargado de
adelantar la investigación disciplinaria, la incompetencia para investigar no es
determinante en la validez de las actuaciones correspondientes.
”No obstante, esta regla presenta ciertas excepciones como lo son, por ejemplo,
la de los fueros constitucionales o legales previstos para ciertos funcionarios
que, por virtud de la normatividad, tienen asignadas competencias
disciplinarias expresas. Tal es el caso, entre otros, de los Magistrados de la
Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional,
los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la
Nación, a quienes por disposición del artículo 174 de la Constitución,
investiga el Senado de la República.
“De la misma manera podría
exceptuarse, entre otras, el caso en el que la incompetencia del funcionario
para investigar desconoce el derecho a la doble instancia del procesado, así
como las investigaciones que asume directamente el Procurador General de la
Nación en los casos previstos en la Constitución o la ley.
“En virtud de lo dicho,
esta Corte declarará exequible el numeral primero del artículo 131 de la Ley
200 de 1995[48].
Resulta por tanto evidente que, en el presente caso, ha operado el
fenómeno de la cosa juzgada material, y por ende, en cuanto a la expresión para proferir el fallo, contenida en le
numeral 1 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, la Corte declarará estarse a
lo resuelto en la sentencia C-181/02 que declaró exequible la misma expresión
que aparecía en el numeral 1 del artículo 131 de la Ley 200 de 1995.
19. ARTÍCULOS 150, INCISO 5º Y 177 INCISO 1º, PARCIALES
Artículo 150.
Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar...
Para el cumplimiento de
éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente
reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere
necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados.
Artículo 177. Audiencia.
Calificado el procedimiento a aplicar conforme a las normas anteriores, el funcionario
competente citará a audiencia al posible responsable, para que dentro del
término improrrogable de dos días rinda versión verbal o escrita sobre las
circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
a) Cargos de la demanda
El demandante manifiesta que las expresiones “y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere
necesario”, contenida en el inciso 5º del artículo 150, y “para que dentro del término improrrogable
de dos días rinda versión verbal o escrita sobre las circunstancias de su
comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno”, contenida en el
inciso 1º del artículo 177, contrarían el artículo 29 de la Carta Política por
limitar el derecho de defensa cuando dejan a discreción del operador
disciplinario la posibilidad de imponer obligaciones al procesado, máxime
cuando el disciplinado debe actuar de acuerdo con su estrategia de defensa que
no puede ser condicionada o restringida por el legislador, pues el procesado
puede optar si le conviene o no rendir su versión.
b) Problema jurídico
Se debe determinar si los preceptos demandados vulneran el derecho de
defensa del disciplinado y si permiten que el operador disciplinario lo obligue
a rendir versión voluntaria sobre las circunstancias de la comisión de la
falta.
c) Consideraciones del Ministerio Público.
Dado que la Corte Constitucional en sentencia C-892 de 1999, analizó la
expresión demandada en esta oportunidad, pero contenida en el artículo 140 de
la Ley 200 de 1995, con relación a la exposición voluntaria dentro de la etapa
de indagación preliminar, y declaró la inconstitucionalidad de la expresión “que considere necesario”, encuentra el
Despacho, que el legislador desconoció la cosa juzgada constitucional y por lo
tanto dicha expresión debe ser declara inconstitucional.
Ahora bien, el demandante no es claro en fundamentar la supuesta
oposición que se presenta entre el artículo 177 y la Carta Política, razón por
la que se considera que frente a él se configura la ineptitud de la demanda y,
por ende, la inhibición de la Corte frente a dicho cargo. Así pues, el artículo
177 acusado, no tiene relación alguna con la versión libre. Dicho precepto se
refiere a la audiencia que se lleva a cabo en los procesos verbales, en donde a
partir de la citación se da un término improrrogable de dos (2) días para que
el disciplinado rinda su versión. Ello en vez de conculcar el derecho de
defensa lo garantiza, haciendo partícipe al disciplinado en el debate sobre su
posible responsabilidad.
En ese orden, el Despacho solicitará a la Corte que se declare inhibida
para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 177 acusado.
d ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
Considera el ciudadano interviniente que no le
asiste la razón al actor por cuanto la versión del disciplinado de ninguna
manera constituye vulneración del derecho de defensa dentro de esta etapa, pues
la misma es una etapa previa en la que se busca determinar si se abre o no proceso
disciplinario.
En relación con el cargo dirigido contra el artículo 177 el interviniente considera que no es claro.
e ) Consideraciones de la Corte.
La simple confrontación entre el art. 140 de
la Ley 200 de 1995 y el art. 150 de la Ley 734 de
2002 indica que el legislador le impregnó a la etapa de la investigación
preliminar la misma finalidad en cuanto a que el funcionario competente podrá
oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario. Es más, en el
caso concreto empleó casi la misma redacción. En efecto, baste con traer a
colación la norma derogada:
“Facultades en la indagación preliminar. Para el cumplimiento de los
fines de la indagación preliminar, el funcionario competente hará uso de los
medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición espontánea al
servidor público que considere necesario para determinar la
individualización o identificación de los intervinientes
en el hecho investigado.”
Respecto a la expresión subrayada, la Corte, en sentencia C-892/99
consideró lo siguiente:
“Esta Corte en varias
sentencias ha sostenido que el derecho de defensa debe asegurarse
permanentemente, es decir, tanto en la etapa de la investigación previa como en
la investigación y en el juicio, por lo tanto, no se justifica que se restrinja
el derecho a rendir exposición en la etapa de la indagación preliminar”.
“Ahora bien, de la lectura
atenta del artículo 140 del Código Disciplinario Único, se tiene que el
investigador “...podrá oír en exposición espontánea al servidor público que
considere necesario para determinar la individualización o identificación de
los intervinientes en el hecho investigado”
(negrillas fuera de texto). Ello significa que, cuando no existe una persona
claramente definida o, lo que es lo mismo, no se tiene certeza sobre el posible
autor de la falta disciplinaria, el servidor público que tiene a su cargo el
esclarecimiento real de los hechos que dieron lugar a la queja, puede acudir a
los medios de prueba que considere pertinentes, sin que ello autorice al
funcionario investigador a negarse a oír al servidor público que así lo
solicite si este último lo estima pertinente, pues, de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, si un servidor público tiene
conocimiento de que su conducta puede resultar comprometida en virtud de una
queja o denuncia instaurada y, solicita al funcionario investigador la
recepción de la exposición espontánea, en aras de ejercer su derecho de
defensa, tendrá que ser escuchado, sin que esta solicitud quede sujeta a la
discrecionalidad del investigador.
“Así las cosas, de
conformidad con lo expuesto, habrá de declararse la inexequibilidad
del artículo 140 del Código Disciplinario Único, en cuanto hace referencia a la
expresión “que considere necesario”, norma que es exequible en lo demás, bajo
el entendido de que se es oído en exposición espontánea, cuando así se solicita
por un servidor público para fines de la investigación preliminar, constituye
para éste el legitimo ejercicio del derecho de defensa como posible
investigado, el cual no se encuentra sujeto a la discrecionalidad del
funcionario investigador, en ningún caso.
Así pues, dado que la nueva ley disciplinaria transcribe una disposición
que ha sido declarada inexequible, la Corte declarará, en cuanto a la expresión
que considere necesario, contenida en
el inciso 5 del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, estarse a lo resuelto en la
sentencia C-892 de 1999, que declaró la inexequibilidad
de la misma expresión que figuraba en el artículo 140 de la Ley 200 de 1995.
Por otra parte, en cuanto a la expresión y podrá oír en exposición libre al disciplinado contenida en el
inciso quinto del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, considera la Corte que
aquélla no vulnera el derecho de defensa del disciplinado, por cuanto se trata
de una facultad constitucionalmente válida de que dispone la autoridad
competente que adelanta la indagación preliminar, la cual debe ser ejercida de
manera racional y estar encaminada a cumplir con los fines de esta etapa del
procedimiento disciplinario ordinario, cuales son: verificar la ocurrencia de
la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha
actuado al amparo de una determinada causal de exclusión de la responsabilidad.
En este orden de ideas, la Corte declarará la exequibilidad de la
expresión y podrá oír en exposición libre
al disciplinado contenida en el inciso quinto del artículo 150 de la Ley
734 de 2002.
Finalmente, en relación con el cargo formulado contra una parte del
artículo 177 de la Ley 734 de 2002, la Corte considera, al igual que el
Ministerio Público y el ciudadano interviniente, que realmente aquél no se estructuró como
tal, razón por la cual, siguiendo su decantada jurisprudencia en la materia, la
Corte se declarará inhibida de fallar en relación con la expresión para que dentro del término
improrrogable de dos días rinda versión verbal o escrita sobre las
circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno,
que figura en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002.
20. ARTÍCULO 150, PARÁGRAFO 2º
Artículo 150. Procedencia,
fines y trámite de la indagación preliminar.
(...)
Parágrafo 2°. Advertida la
falsedad o temeridad de la queja, el investigador podrá imponer una multa hasta
de 180 salarios mínimos legales diarios vigentes. La Procuraduría General de la
Nación, o quienes ejerzan funciones disciplinarias, en los casos que se
advierta la temeridad de la queja, podrá imponer sanciones de multa, previa
audiencia del quejoso, por medio de resolución motivada contra la cual procede
únicamente el recurso de apelación que puede ser interpuesto dentro de los
dos días siguientes a su notificación.
a) Cargos de la demanda
En cuanto a la expresión “que
puede ser impuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación”,
contenida en el parágrafo segundo del artículo 150, el demandante sostiene que
viola el derecho a la igualdad porque frente a los demás intervinientes
en actuaciones disciplinarias el quejoso sospechoso de incurrir en falsedad o
temeridad, tiene menos tiempo para elaborar y presentar sus recursos.
b) Problema jurídico
Ha de analizarse si al quejoso sospechoso de incurrir en falsedad o temeridad
se le da un trato discriminatorio con respecto a los intervinientes
en el proceso disciplinario, en cuanto al tiempo del que dispone para recurrir
las decisiones que lo comprometen.
c) Consideraciones del Ministerio Público.
En numerosas ocasiones, la Corte Constitucional ha manifestado que para
que se configure la vulneración al principio de igualdad es presupuesto
indispensable corroborar que la norma consagra un trato diferente en
situaciones de hecho iguales.
Pues bien, es claro que estamos en presencia de dos situaciones
completamente diferentes: bajo ningún punto de vista, el quejoso está en la
misma situación de hecho que los disciplinados y por lo tanto no es procedente
señalar que la norma en tela de juicio consagra un trato discriminatorio,
desconociendo el artículo 13 de la Constitución.
Adicionalmente, en ejercicio de la libertad de configuración normativa
respecto de la consagración de términos procesales (artículo 150
constitucional), la norma demandada establece el término de dos (2) días para
que el quejoso sospechoso de temeridad o falsedad apele, término que es
prudencial y suficiente para ejercitar el derecho de defensa y contradicción.
d ) Consideraciones de la Corte.
Comparte la Corte los argumentos del Ministerio Público en el sentido de
que no se está estableciendo un tratamiento discriminatorio como quiera que el
quejoso no se encuentra en la misma situación de hecho que los sujetos
disciplinados, por lo tanto no se trata de situaciones semejantes a las que se
les acuerden efectos jurídicos distintos. Además, el quejoso cuenta con una
etapa procesal ( audiencia ) para ejercer su derecho
de defensa y con el término de dos días para presentar un recurso de apelación
contra la decisión mediante la cual se le impuso una multa. En suma, no se
trata de una disposición discriminatoria ni mucho menos irrazonable o
desproporcionada.
En este orden de ideas, la Corte declarará la exequibilidad de la
expresión que puede ser interpuesto
dentro de los dos días siguientes a su notificación, que figura en el
parágrafo segundo del artículo 150 de la Ley 734 de 2002.
21. ARTÍCULOS 158 Y 213 PARCIALES
Artículo 158. Reintegro del
suspendido. Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su
cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración
dejada de percibir durante el período de suspensión, cuando la investigación
termine con fallo absolutorio, o decisión de archivo o de terminación del
proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido
fallo de primera o única instancia, salvo que esta circunstancia haya sido
determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o de su apoderado.
Artículo 213. Reintegro del
suspendido. Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a
su cargo y tendrá derecho a la remuneración dejada de percibir durante el
período de suspensión, cuando la investigación termine con archivo definitivo o
se produzca fallo absolutorio, o cuando expire el término de suspensión sin que
hubiere concluido la investigación, salvo que esta circunstancia haya sido
determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o de su defensor.
Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada
provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia.
a) Cargos de la demanda
Encuentra el demandante que la expresión “salvo que esta circunstancia haya sido determinada por el
comportamiento dilatorio del investigado o de su apoderado”, contenida en
el artículo 158 y en el 213, adolecen de una omisión legislativa por cuanto no
se fija un término adicional durante el cual debe permanecer suspendido el
investigado cuando se configura la hipótesis plateada en la parte demandada,
quedando abierto indefinidamente el término de suspensión provisional o por lo
menos atado a la duración del proceso, lo que debe interpretarse como la
pérdida del derecho al reintegro y al pago de la remuneración mientras termina
el proceso, lo cual es desproporcionado e irrazonable.
b) Problema jurídico
Se debe establecer si la expresión demandada es constitucional por
cuanto deja en manos de la autoridad que adelanta completamente en manos de la
investigación disciplinaria acordar todos los efectos jurídicos al reintegro
del suspendido temporalmente.
c) Consideraciones del Ministerio Público.
En primer lugar, el Despacho debe precisar que en sentencia C-280 de
1996, la Corte Constitucional declaró exequible en su totalidad el artículo 116
de la Ley 200 de 1995, que en el literal b), contenía la expresión objeto del
presente cargo de inconstitucionalidad. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de
la sentencia antedicha, no se refirió al cargo expuesto en la demanda de la
referencia, por lo que no opera la figura de la cosa juzgada material y en ese
orden, se procederá al análisis del problema jurídico planteado.
Sobre la figura de suspensión provisional dentro del proceso
disciplinario se ha señalado lo siguiente:
La suspensión temporal tiene la connotación de una medida cautelar, de
naturaleza instrumental, que tiene una función dentro del proceso
disciplinario, cual es la de asegurar que éste pueda desarrollarse normalmente
y lograr su finalidad, con arreglo a los principios que rigen las actuaciones
de la administración pública.
Así, en diversas decisiones, esa Corporación ha señalado que el
mecanismo de la suspensión provisional "es
una medida de prudencia disciplinaria que tiende a proteger el interés general",
por lo cual es perfectamente razonable que el legislador la establezca en los
procesos disciplinarios.
La facultad de ordenar la suspensión del cargo debe encontrarse reglada.
Por tanto, ésta sólo procede cuando:
a. La investigación
verse sobre faltas graves en cuanto a la violación del régimen legal o
reglamentario;
b. Cuando existan serios
elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo,
función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en
el trámite normal de la investigación;
c. Cuando exista la
posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta.
Ahora bien, como lo manifestó la Corte Constitucional en sentencia C-004
de 1996, la medida de suspensión provisional no se opone al reconocimiento
constitucional de la presunción de inocencia, pues ésta permanece incólume y
sólo se destruye en el momento en que en la decisión de fondo se determina que
el inculpado es responsable disciplinariamente y se le impone la
correspondiente sanción. Pero para que la suspensión resulte compatible con
dicha presunción, es necesario que la respectiva decisión consulte las normas
sustanciales y procesales, en cuanto a que sea expedida por funcionario
competente, la autorice la naturaleza de la falta, y a la justificación,
necesidad, proporcionalidad y finalidad de la medida, según las circunstancias
fácticas que medien en la investigación. Es decir, que aun cuando la adopción
de la medida no comporta el ejercicio de una facultad estrictamente reglada, sin
embargo debe obedecer a un juicio de razonabilidad
que la justifique atendidas las circunstancias anotadas, pues una medida
desproporcionada o inmoderada no sería propiamente provisional o preventiva,
sino que tendría un carácter netamente punitivo.
En ese orden, no debe perderse de vista que la suspensión provisional
coloca al investigado en una situación desfavorable desde el punto de vista
laboral, en cuanto se encuentra cesante en sus funciones, se halla privado
temporalmente del derecho a percibir la remuneración correspondiente, y no
puede vincularse a otro empleo público o privado, dado que la relación laboral
sólo se encuentra suspendida pero no extinguida. Por lo tanto, las
circunstancias anotadas obligan al legislador a establecer unos términos razonables
y perentorios para adelantar la investigación, transcurridos los cuales la
suspensión debe levantarse. Dichos términos no pueden ser indefinidos o
inciertos o manejables según el criterio discrecional de la autoridad que
adelanta la investigación, pues de lo contrario la medida deja de ser
provisoria, pierde su justificación como mecanismo para lograr la celeridad y
eficacia de la instrucción y desarrollo del proceso, y llega a convertirse o a
confundirse con la sanción definitiva, es decir que la medida se torna en una
sanción encubierta y por ende violatoria del artículo 29 de la Constitución, al
sancionarse anticipadamente al inculpado sin la observancia plena de las reglas
del debido proceso y sin haberse desvirtuado la presunción de inocencia que
haga posible la imposición de la sanción.
Es precisamente en este punto en donde el demandante funda su pretensión
de inconstitucionalidad por omisión legislativa, pues entiende que la norma
acusada, no regula lo relativo al tiempo en que debe ser reintegrado el
disciplinado que con su conducta o la de su apoderado determinó la expiración
del término de la suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o
única instancia.
Observa el Despacho que el ciudadano ISAZA SERRANO omitió la lectura del
artículo 157 del mismo Estatuto que señala que el término de suspensión
provisional será de tres meses, prorrogable por otro tanto, y que dicha
suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo
de primera o única instancia.
La norma acusada contiene el término que echa de menos el demandante,
pues es claro que el nominador o el Procurador General de la Nación, según sea
el caso, tiene un límite legal que no puede desconocer, éste es el máximo de
seis (6) meses. En caso de que se presente la hipótesis planteada en el
precepto censurado, dicho funcionario cuenta con los términos adicionales que
pueden extenderse hasta tres (3) meses después del fallo de primera o única
instancia, sin dejar, de ninguna forma, abierto indefinidamente el término de
suspensión, pues, como se observa, dictado el fallo la suspensión se puede
mantener máximo hasta otros tres (3) meses, bajo el entendido que esta
suspensión es para el evento en que la decisión sea objeto de recurso.
Con lo anterior, queda desvirtuada la supuesta omisión legislativa por
falta de reglamentación sobre el término en que debe reintegrarse el
disciplinado que con su comportamiento dilatorio determinó la expiración del
término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única
instancia.
d ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
No comparte el ciudadano interviniente los
argumentos del actor por cuanto, a su juicio, la ley disciplinaria prevé un término
de duración de la suspensión provisional y de sus correspondientes prórrogas.
e ) Consideraciones de la Corte.
La disposición demandada se refiere a que el funcionario que ha sido
reintegrado a su cargo, luego de haber sido provisionalmente suspendido, le
asiste el derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de
percibir durante aquel tiempo, salvo que el reintegro se produzca por
expiración del término de suspensión debido al comportamiento dilatorio del
investigado o de su defensor.
Al respecto, esta Corporación considera que las expresiones demandadas
contienen elementos subjetivos que le permiten al funcionario respectivo
lesionar los derechos patrimoniales que le asisten al disciplinado que ha sido
reintegrado a sus funciones, consistiendo en una medida abiertamente
desproporcionada.
En efecto, si bien la
suspensión provisional del cargo es una medida cautelar disciplinaria, mediante
la cual se pretende amparar el interés general y por ende es
constitucionalmente válida, también lo es que su aplicación está limitada
temporal y materialmente, y correlativamente, los efectos que comporta el
reintegro del suspendido no pueden quedar al arbitrio del funcionario que
adelantó la investigación. De tal suerte que al legislador le estaba vedado
conceder una facultad de valoración tan amplia y subjetiva al funcionario
investigador que conduce a sancionar, en la practica, el ejercicio del derecho
de defensa legítimo del disciplinado, así como sus derechos patrimoniales. En
otros términos, la disposición demandada deja completamente al arbitrio de
quien tomó la decisión de suspender provisionalmente a un funcionario público,
considerar si este último o su apoderado incurrieron en un comportamiento
dilatorio y por ende a negar el derecho que le asiste al reintegrado del
reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período
de suspensión.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la inexequibilidad
de las expresiones salvo que esta
circunstancia haya sido determinada por el comportamiento dilatorio del
investigado o de su apoderado, que figura en el artículo 158 de la Ley 734
de 2002 y salvo que esta circunstancia
haya sido determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o de su
defensor, que aparece recogida en el artículo 213 de la Ley 734 de 2002.
22. ARTÍCULO 159
Artículo 159. Efectos de
la suspensión provisional. Si el suspendido provisionalmente resultare
responsable de haber cometido una falta gravísima, la sanción de destitución e inhabilidad
general que se le imponga se hará efectiva a partir de la fecha de la
suspensión provisional.
a )
Cargos de la demanda
En cuanto al artículo 159, expresa que viola el artículo 29 de la Carta
por desconocimiento del principio de favorabilidad,
al señalar que al suspendido provisionalmente que resulte responsable de haber
cometido una falta gravísima, la sanción de destitución e inhabilidad general
que se le hará efectiva a partir de la fecha de suspensión provisional,
determinando la retroactividad de la sanción disciplinaria, al empezar la
aplicación de dicha sanción en un momento diferente a aquel en que fue
proferida.
b ) Consideraciones del Ministerio
Público.
Considera el Despacho que el cargo contra el artículo 59 no cumple las
exigencias del artículo 2º del Decreto 1267 de 1991. En ese sentido, la Corte
Constitucional ha reiterado que los cargos que se esgriman en una demanda de
constitucionalidad deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y
suficientes para que no se produzca una inhibición. Así las cosas, puede
observarse que los presentes cargos carecen de dichos elementos. Veamos:
Las razones presentadas por el ciudadano ISAZA SERRANO no son
pertinentes: El principio de favorabilidad consagrado
en el artículo 29 constitucional hace referencia a que “en materia penal, la ley permisiva o desfavorable, aún cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. De
allí que dicho principio esté concebido para resolver conflictos de carácter
temporal entre leyes y su vez, conflictos entre leyes que coexisten
simultáneamente en el tiempo. Así las cosas, el principio de favorabilidad no guarda relación alguna con lo que
preceptúa la norma acusada.
Las razones presentadas no son claras: La argumentación no sigue un hilo
conductor que permita comprender las justificaciones en que se basa.
Los cargos no son específicos: Las razones que argumenta el demandante
no definen con claridad la manera como la disposición acusada vulnera las normas
constitucionales, es decir, no evidencia de que forma existe una oposición
objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Carta que
se considera vulnerado.
Dado que los cargos analizados no cumplen con los requisitos de ley, el
Ministerio Público solicitará a la Corte que se INHIBA para pronunciarse de
fondo sobre la exequibilidad de este precepto.
c ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
Considera el ciudadano interviniente que el
cargo no está llamado a prosperar por cuanto el actor está tratando de darle al
principio de favorabilidad que no tiene.
d ) Consideraciones de la Corte.
La Corte ha sostenido que la figura de la suspensión provisional, en materia
disciplinaria, es una medida conforme con la Carta Política por cuanto su
finalidad es la evitar interferencias nocivas del presunto autor de una falta
grave o gravísima en el curso de una investigación que se está adelantando en
su contra o impedir que la continúe cometido, y en consecuencia, la institución
procesal se incardina en la salvaguarda del interés general. No obstante, las
importantes consecuencias patrimoniales, personales y profesionales, de todo
orden, que su aplicación conlleva para el disciplinado, conducen a enfatizar la
vigencia de los límites temporales y materiales que deben respetarse al momento
de su aplicación, por parte de la autoridad competente, y por supuesto, a que
los efectos que aquélla produce sean conformes con la Constitución.
En el caso concreto, el legislador previó, en el artículo 159 del nuevo
Código Disciplinario Único, unos efectos a la suspensión provisional que
vulneran el principio constitucional de irretroactividad en la aplicación de las
sanciones penales y disciplinarias. En numerosas oportunidades la Corte ha
tenido ocasión de referirse al mencionado principio, en los siguientes
términos:
“El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena
aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano. Una nueva ley, dispone tal
principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de
Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han
definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos
jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron.”[49]
De tal suerte que en el presente asunto el legislador previó la
aplicación de una sanción disciplinaria de manera retroactiva por cuanto la
destitución y la inhabilidad general se le están imponiendo con efectos hacia
el pasado, vulnerando, de esta manera, una de las principales garantías que
rigen el proceso disciplinario.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la inexequibilidad
del artículo 159 de la Ley 734 de 2002.
23. ARTÍCULO 160
Artículo 160. Medidas preventivas. Cuando la Procuraduría
General de la Nación o la Personería Distrital de
Bogotá adelanten diligencias disciplinarias podrán solicitar la suspensión del procedimiento
administrativo, actos, contratos o su ejecución para que cesen los efectos y se
eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir
que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público.
Esta medida sólo podrá ser adoptada por el Procurador General, por quien éste
delegue de manera especial, y el Personero Distrital.
a ) Cargos de la demanda
El demandante sostiene que el artículo 160, vulnera los artículos 29,
113 y 228 de la Carta, porque al permitir que la Procuraduría General de la
Nación y la Personería Distrital de Bogotá soliciten
la suspensión de procesos administrativos, actos, contratos o su ejecución, se
desconoce en primer lugar, el principio de especialización funcional porque se
le están asignando tareas propias de un órgano ejecutivo; en segundo lugar, le
permite indirectamente al Órgano de Control, arrogarse funciones propias de los
jueces administrativos, porque por vía disciplinaria el Ministerio Público
compele a la autoridad administrativa para realizar los actos autorizados por
el precepto cuestionado; y en tercer lugar, porque los argumentos sobre las
conductas que motivan la intervención de la Procuraduría, terminan siendo un prejuzgamiento, lo cual viola el principio de imparcialidad
y del juez natural.
b) Problema jurídico
Determinar si las medidas preventivas consistentes en la suspensión de
los actos, procedimientos administrativos y contratos, que pueden adoptar el
Procurador General de la Nación y el Personero de Bogotá dentro de las
diligencias disciplinarias, desconoce el principio de buena fe, el debido
proceso y la competencia constitucional de la jurisdicción contencioso
administrativa y de la Procuraduría General de la Nación.
c ) Consideraciones del Ministerio
Público
Debe advertirse que dentro del expediente D-3998 (concepto No. 2937),
que se encuentra en estudio en esa Corporación, el precepto que aquí se acusa
también fue objeto de demanda en esa oportunidad, razón por la que a la fecha en
que esa Corporación deba emitir su fallo en el proceso de la referencia
seguramente habrá de operar el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. A
continuación se reiteran las consideraciones expuestas por el Ministerio
Público en esa oportunidad:
El legislador al desarrollar los preceptos constitucionales que asignan
funciones al Ministerio Público debe propender por dotarlo de herramientas
eficaces que le permitan cumplir los fines de control que este organismo debe
cumplir en el marco de un Estado Social de Derecho
El artículo 117 de la Carta Política prescribe que el Ministerio Público
es un organismo de control; el artículo 118, por su parte dispone que el
Ministerio Público será ejercido, entre otros, por el Procurador General de la
Nación y por los personeros municipales, a quienes les corresponde la guarda y
promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la
vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.
El artículo 277 en los numerales 1, 3, 5, 6, le asigna al Procurador
General de la Nación funciones de vigilar el cumplimiento de la Constitución,
las leyes, los actos administrativos; defender los intereses de la sociedad;
velar por el ejercicio diligente y eficiente de la función administrativa; y
ejercer preferentemente el poder disciplinario.
Estas funciones preventivas y disciplinarias que el Constituyente le
otorgó al Ministerio Público deben desarrollarse con observancia de los fines
del Estado Social de Derecho, tales como servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución.
En consecuencia, el legislador al desarrollar los preceptos
constitucionales que le otorgan funciones al Ministerio Público debe propender
por dotarlo de herramientas eficaces que le permitan cumplir con los fines del
Estado Social de Derecho, evitando que dichas funciones se tornen en meros
simbolismos, sin la coacción suficiente para materializar sus fines. De igual
manera, debe propender porque esas herramientas armonicen con las funciones de
los demás órganos del Estado, sin que se antepongan unas y otras, a efectos de
que cada una cumpla con lo que a ellas corresponde.
El primer desarrollo legal de esas atribuciones que el Constituyente le
confirió al Ministerio Público se hizo mediante la Ley 200 de 1995, legislación
que básicamente tenía por objeto unificar en un código único los diversos
regímenes disciplinarios y establecer un procedimiento estandar
garantista de los derechos fundamentales del
investigado. El contenido normativo de la Ley 200 de 1995 fue ampliamente
enriquecido con la copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional y del
Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se fue perfilando la
existencia de un derecho disciplinario autónomo, que recurre a los principios
del derecho penal en lo que atañe a garantías fundamentales; pero que, en
esencia, es administrativo, en razón de su fundamento constitucional, que no es
otro que garantizar el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho,
mediante el encauzamiento de la conducta de quienes cumplen funciones públicas
o prestan un servicio público, para lograr no sólo la corrección en el cumplimiento
de los deberes funcionales propios del cargo o función asumida, como la
satisfacción del interés general.
Así lo ha expresado en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional
(sentencias C-417 de 1993, C-244 de 1996 y C-188 de 2002, entre otras).
Ahora bien, al revisar el contenido de la Ley 200 de 1995, y por obvias
razones la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de
la Judicatura, se advierte que el desarrollo legal y jurisprudencial de las
atribuciones del Ministerio público se ha centrado en la descrita en el numeral
6 del artículo 277 del Ordenamiento Superior, es decir, en las atribuciones
disciplinarias; pero, no se puede perder de vista que los numerales 1, 3 y 5
del artículo 277 de la Ley Fundamental, contienen importantes atribuciones que
hasta la expedición de la Ley 734 de 2002 no habían sido desarrollas por el
legislador, atribuciones que tienen que ver con la labor preventiva de los
órganos de control, y que le permiten al Ministerio público lograr de manera
eficaz que quienes tienen a su cargo funciones públicas cumplan los fines y
cometidos estatales. Es por ello, que el legislador, para desarrollar las
atribuciones previstas en los numerales 1, 3 y 5 precitados, integró estas
atribuciones a las disposiciones disciplinarias, armonizando estas funciones
constitucionales del Ministerio Público, y dotando a este órgano de mecanismos
eficaces para su efectivo cumplimiento.
En efecto, en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002 se observa
que ésta no sólo pretendía reconocer legalmente la autonomía del derecho
disciplinario, sino que buscaba fortalecer la función preventiva de los
organismos de control, dotando al Ministerio Público de herramientas eficaces
para lograr la corrección de la conducta de quienes desempeñan funciones
públicas, y sobre todo luchar contra la corrupción administrativa, que es uno
de los mayores flagelos que aqueja a nuestro país.
Las funciones del organismo de
control disciplinario difieren sustancialmente de las funciones administrativas,
pero ello no le impide al legislador conferir al Ministerio Público medidas
eficaces que le permitan cumplir con sus cometidos constitucionales
Nuestra Carta Política diferencia claramente la función administrativa
de la función de control, puesto que la primera la cumplen las autoridades
administrativas, es decir las que pertenecen a la rama ejecutiva del poder
público, consiste en funciones de gobierno o de ejecución administrativa, y que
tienen por objeto cumplir a través de actuaciones los fines y cometidos
estatales. Mientras que la segunda la cumplen los organismos autónomos al
Ejecutivo y cuya tarea es esencialmente la verificación de la legalidad, el
cumplimiento de las funciones y la eficacia y eficiencia de la gestión
administrativa (sentencia C- 189 de 1998).
El artículo 209 de la Carta Política establece que la función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de moralidad, eficacia, e imparcialidad, entre
otros.
De este modo, el legislador, teniendo en cuenta la función
constitucional que le compete al Ministerio Público como organismo de control,
bien puede establecer mecanismos que le permitan propender de manera preventiva
por la eficacia, la eficiencia, la transparencia, la moralidad e imparcialidad
de la gestión administrativa, sin que ello conlleve desconocimiento del
principio de separación de los órganos y ramas del poder público.
Es así como, las medidas preventivas descritas en la norma acusada no paralizan
la administración, como lo sostiene la demandante, pues consisten en la
facultad de suspender procedimientos administrativos, actos y contratos que
atenten contra el ordenamiento jurídico o defrauden la administración, medida
que es razonable y se justifica dada la atribución del Ministerio Público de
defender los intereses de la sociedad, los fines y cometido estatales e
intervenir ante las autoridades administrativas en defensa, específicamente,
del patrimonio público, objetivos éstos que no se lograrían, especialmente el
último, si el máximo órgano de control disciplinario no contara con una
herramienta eficaz para evitar que actos, procedimientos administrativos y
contratos, en las circunstancias antes referidas, se ejecuten, bajo el
entendido que la función de la Procuraduría en este caso no es de prevención
sino de sanción exclusivamente, no de otra manera se puede entender la
intervención de que trata el numeral 7 del artículo 277 constitucional.
Tampoco es cierto que el Ministerio Público mediante la atribución de
suspender preventivamente los contratos está ejerciendo un control previo
administrativo como el descrito en el inciso 3o. del artículo 65 de la Ley 80
de 1993, puesto que no está revisando la actuación contractual ni precontractual ni formulando sugerencias o correctivos
respecto de la misma, para lo que está facultada es para suspender los
contratos o su ejecución evitando así perjuicios al Estado. Las decisiones
concretas sobre el particular han de ser tomadas por los correspondientes
entes.
La norma acusada tampoco invade la órbita funcional de la Contraloría
General de la República, puesto que a diferencia del juicio fiscal que tiene
finalidad resarcitoria y que busca que se repare el daño
causado al erario público, y para ello hay necesidad de declarar la
responsabilidad fiscal mediante el adelantamiento y la culminación del
respectivo juicio fiscal; la medida preventiva de suspensión persigue evitar
perjuicios al Estado y para su adopción no es necesario que culmine el proceso
disciplinario; por el contrario, como medida previa que es, debe ser tomada tan
pronto se evidencien las circunstancias descritas en la norma acusada y una vez
se ha abierto investigación disciplinaria.
El principio del debido proceso
se encuentra debidamente garantizado con lo dispuesto en el artículo 160 de la
Ley 734 de 2002. El artículo 29 consagra el principio del debido proceso el
cual tiene plena vigencia en materia disciplinaria y una connotación subjetiva,
ya que las normas procedimentales disciplinarias
están encaminadas a preservar los pilares fundamentales de este principio, como
son el juez natural, la preexistencia de la norma que describe la falta y
establece la sanción, y el establecimiento de las formas propias de la
actuación disciplinaria, todo ello con el fin de proteger los derechos y
garantías fundamentales del sujeto pasivo de la acción disciplinaria.
Ahora bien, al revisar el contenido de la norma acusada, se observa que
la medida preventiva de suspensión no recae sobre el sujeto disciplinable sino
sobre los procedimientos administrativos, los actos y contratos; y se decreta
dentro de la investigación disciplinaria, etapa procesal en la que el organismo
de control ya tiene individualizados los posibles autores de la conducta
disciplinable y ha identificado los comportamientos irregulares en que han
podido incurrir, ello mediante el auto de apertura de investigación; por estas
razones es que el principio del debido proceso no se transgrede
con lo dispuesto en la norma acusada, puesto que la disposición demandada
señala claramente el funcionario competente para adoptar las medidas
preventivas, determina el objeto sobre el cual recae la medida, precisa los
eventos por los cuales procede, y se adopta dentro de la investigación
disciplinaria en la cual se han recaudado las suficientes pruebas y se cuenta
con los elementos de juicio necesarios para determinar si el procedimiento
administrativo, acto o contrato a suspender puede llegar a desconocer el
ordenamiento jurídico o defraudar el patrimonio público.
La función constitucional de la jurisdicción contencioso-administrativa
no resulta vulnerada con las medidas preventivas que contempla la norma
acusada. El artículo 238 de la Carta Política le asigna a la jurisdicción
Contencioso-Administrativa la facultad de suspender provisionalmente los
efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por
vía judicial.
Esta atribución desarrollada en el Código Contencioso Administrativo
procede en las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho,
en las cuales la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando se lo han
solicitado en la demanda, puede suspender provisionalmente los efectos
jurídicos de un determinado acto administrativo hasta que se decide por
sentencia definitiva la legalidad del mismo, siempre y cuando el acto sea
manifiestamente contrario a una de las disposiciones invocadas como fundamento
del mismo, en el caso de la acción de nulidad, y cuando además de esto se
demuestra sumariamente que el acto causa un perjuicio al demandante, en el caso
de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
La anterior atribución en cabeza de la jurisdicción
contencioso-administrativa tiene diferencias sustanciales con la medida
preventiva de suspensión provisional de los procedimientos administrativos, los
actos y contratos consagrada en la norma acusada, la distinción está dada por
el órgano que la profiere, el objeto sobre el cual recae, el fin perseguido, y
los eventos por los que procede.
Las anteriores diferencias sustanciales permiten afirmar que el
contenido de la norma acusada no invade la órbita funcional de la jurisdicción
Contencioso-administrativa, máxime si se tiene en cuenta que la atribución del
Ministerio Público de suspender los actos, contratos y procedimientos
administrativos tiene un fundamento constitucional omnicomprensivo,
pues su fin primordial es garantizar el cumplimiento de los fines y cometidos
estatales, así como la defensa de los intereses de la comunidad.
El que la Constitución haga expresa referencia a la suspensión
provisional de los actos administrativos, artículo 238 de la Constitución, ello
no significa que sólo la jurisdicción de lo contencioso pueda adoptar esta medida.
Como la atribución otorgada al Procurador General de la Nación o a quien
éste delegue, de suspender preventivamente los procedimientos administrativos,
los actos y contratos, para que cesen los efectos y se eviten los perjuicios,
cuando se evidencien circunstancias de que éstos vulneran el ordenamiento
jurídico o defraudarán el patrimonio público, armoniza con los fines del Estado
Social de Derecho y con las disposiciones constitucionales que establecen las
funciones al Ministerio Público, y no vulnera el principio del debido proceso y
de buena fe, ni comporta intromisión en las funciones de la jurisdicción
contencioso-administrativa, se solicitará a la Corte Constitucional que declare
EXEQUIBLE el artículo 160 de la Ley 734 de 2002, salvo las expresiones “o la Personería Distrital
de Bogotá” y “y el Personero Distrital”, que son INEXEQUIBLES.
d ) Intervención del ciudadano Juan
Manuel Charry Urueña.
Considera el ciudadano interviniente que la
norma debe ser declarada inexequible por cuanto le está permitiendo a la
Procuraduría General de la Nación invadir las competencias de la rama judicial.
e ) Consideraciones de la Corte.
Confrontando los cargos planteados en el presente caso por el actor, con
aquellos que lo fueron en el expediente D-3998, el cual fue decidido en
sentencia C-977 del 13 de Noviembre 2002, advierte la Corte que son, en
esencia, los mismos: violación del artículo 29 ( debido
proceso ), 113 ( principio de separación de poderes ) y 238 ( suspensión de
actos administrativos por la justicia contencioso administrativa ). Tampoco se
advierte la presentación de argumentos o planteamientos novedosos que
justifiquen entrar a adoptar una nueva decisión de fondo en la materia. De tal
suerte que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada formal y deberá esta
Corporación estarse a lo resuelto en sentencia C-977/02, que declaró exequible
el artículo 160 de la Ley 734 de 2002, por los cargos analizados en la
sentencia.
24. ARTÍCULO 165 INCISOS 2º Y 3º
Artículo 165. Notificación del pliego de cargos y
oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al
procesado o a su apoderado si lo tuviere.
Para el efecto
inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se
presente.
Si dentro de los cinco días
hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o
su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con
quien se surtirá la notificación personal.
Las restantes
notificaciones se surtirán por estado.
El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la
práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por
error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente.
La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser
necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras
pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación
original.
a) Cargos de la demanda
Las expresiones “y se surtirá con
el primero que se presente” contenida en el inciso 2º y “el procesado” contenida en el inciso
3º, vulneran el artículo 29 de la Constitución en lo atinente a la defensa
técnica porque trasladan al procesado una responsabilidad que anímica y
profesionalmente no puede cumplir.
b ) Consideraciones del Ministerio
Público.
Considera el Despacho que el cargo contra las expresiones contenidas en
los incisos 2º y 3º del artículo 165 no cumple las exigencias del artículo 2º
del Decreto 1267 de 1991. En ese sentido, la Corte Constitucional ha reiterado
que las razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes, o de lo contrario esa Corporación
terminará inhibiéndose. Así las cosas, puede observarse que los presentes
cargos carecen de dichos elementos. Veamos:
Las razones presentadas no son claras: La argumentación no sigue un hilo
conductor que permita comprender las justificaciones en que se basa.
Las razones argumentadas no son específicas: Las razones que argumenta
el demandante no definen con claridad la manera como las disposición acusada
vulnera el derecho a la defensa técnica, es decir, no evidencia de que forma
existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la Carta que considera vulnerado. La situación anímica y profesional
del procesado no son un problema de
constitucionalidad.
Dado que los cargos analizados en el presente item son ineptos, el Procurador
solicitará a la Corte que se INHIBA para pronunciarse de fondo sobre su
exequibilidad.
c ) Consideraciones de la Corte.
En relación con el aparente cargo
formulado contra varias expresiones contenidas en el artículo 165 de la Ley 734
de 2002, la Corte comparte plenamente las consideraciones del Ministerio
Público. En efecto, una lectura atenta del texto de la demanda, evidencia la
inexistencia de un verdadero cargo de constitucionalidad[50],
razón por la cual el juez de constitucionalidad no puede entrar a fallar de
fondo el presente asunto.
En mérito de lo expuesto, la Corte se declarará inhibida para fallar de
fondo en relación con el cargo formulado contra las expresiones “y se surtirá con el primero que se
presente” contenida en el inciso 2º del artículo 165 de la Ley 734 de 2002
y “el procesado”, que figura en el
inciso tercero el artículo 165 de la misma ley, por inepta demanda.
25. ARTICULO 165 INCISO 4º
Notificación
del pliego de cargos y oportunidad de variación...
Las restantes
notificaciones se surtirán por estado.
a) Cargos de la demanda
En sentir del actor, el inciso 4º que establece que las demás
notificaciones se surtirán por estado, vulnera principio de publicidad a que
hacen referencia los artículos 29 y 209 Superiores, porque no le dan la
oportunidad a los sujetos procesales de conocer personalmente las decisiones.
b ) Problema jurídico
El Despacho habrá de conceptuar, si la norma demandada desconoce el
principio de publicidad.
c ) Consideraciones del Ministerio
Público.
El principio de publicidad supone que las actuaciones administrativas
deben darse a conocer, es decir, no pueden ser reservadas, salvo en casos
excepcionales consagrados en la ley.
Ahora bien, la Norma Suprema, señala en su artículo 29 que los procesos
deben ser públicos, sin exigir al legislador la consagración de una forma
determinada que garantice este derecho.
Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que las notificaciones judiciales
y administrativas, constituyen un acto material de comunicación, a través de
las cuales se pone en conocimiento de las partes o de terceros interesados las
decisiones que se profieran dentro de un proceso o trámite judicial o
administrativo, de manera que se puedan garantizar los principios de publicidad
y contradicción y, sobre todo, cumplen la función de prevenir que se pueda
afectar de alguna forma a alguna persona con una decisión sin haber sido oída,
con violación al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 1999)
En ese orden, las decisiones de la administración en cuya virtud se
afecte a una o varias personas en concreto deben ser cierta y oportunamente
notificadas a éstas, tal como disponen las normas legales correspondientes y la
forma como estas deban llevarse a cabo es algo que le corresponde al legislador
determinar.
En ejercicio de la libertad de configuración normativa de que goza el
legislador en ésta materia, la Ley 734 de 2000, y a fin de desarrollar el
principio de publicidad, determinó que las notificaciones pueden ser
personales, por medios de comunicación electrónicos, por estado, por edicto,
por estrado y por conducta concluyente.
Ahora bien, de la lectura integral del artículo 165 se desprende que la
norma es celosa en garantizar la publicidad al prever que el pliego de cargos
debe ser notificado personalmente al procesado y/o a su apoderado y que si a
los cinco días de dicha comunicación ninguno de los dos se presenta, se
procederá a nombrar un defensor de oficio con quien se surtirá la notificación
personal.